위약금에 관해 알아두어야 할 4가지

조우성 변호사의 Must Know 시리즈(15)

위약금에 관해 알아두어야 할 4가지

※ 우리는 일반 거래 관계에서 ‘위약금’이라는 말을 많이 씁니다. 하지만 법을 하는 사람으로서 위약금은 참 어려운 주제입니다. 위약금에 관해 필수적인 사항 4가지만 기억해 두시죠.

★ Tip 1. 위약금은 ‘내 손해가 얼마인지 계산해 볼까?’라는 귀찮은 일을 안 하게 해주는 존재다.

° 만약 계약서에 ‘상대방이 계약을 위반한 경우 이에 대한 일체의 손해배상을 진다’라고 되어 있다고 하자. 그리고 상대방이 계약을 위반했다. 그러면 나는 상대방에게 손해배상을 청구할 수는 있다. 하지만 문제는 내 손해가 얼마인지 입증을 해야 할 책임이 나에게 있다. 그런데 이거 만만치 않다.

° 예를 들어 “쌍방이 서로 교환한 자료는 비밀로서 보호되어야 한다. 만약 이를 유출한 경우 이에 따른 일체의 손해배상책임을 진다”라고 규정했는데, 상대방이 우리 자료를 유출했다고 치자. 기분 무지 나쁘다. 그래서 손해배상을 하고는 싶은데, 과연 상대방이 우리 자료를 유출함으로 인해 우리에게 발생한 손해가 얼마인지 계산해 보려고 하면 그 작업이 쉽지 않다. 열받긴 하는데 구체적인 액수를 산정하기 어려워지는 것이다.

° 우리 법에 따르면 손해를 입었다고 주장하는 측에서 객관적인 자료를 근거로 ‘내 손해는 얼마입니다’를 밝혀야만 한다.

° 그런데 만약 계약서에 “쌍방이 서로 교환한 자료는 비밀로서 보호되어야 한다. 만약 이를 유출한 경우 유출당사자는 상대방에게 금 2,000만 원을 배상해야 한다.”라고 규정되어 있다면, 자료를 유출당한 쪽은 상대방에게 계약서에 따라 ‘2,000만 원’을 청구할 수 있다. 아주 쉬워진다. 여기서 2,000만 원이 바로 위약금이다. 위/약/금 - 약속을 위반했을 때 물기로 한 돈.

° 이처럼 위약금은 금액을 사전에 특정해 놓는 것이므로, 상대방이 계약을 위반했을 때 내 손해가 구체적으로 얼마인지 입증하지 않아도 청구할 수 있다는 장점이 있다. 그래서 위약금 조항을 많이 사용한다.

★ Tip 2. 위약금은 깎이기도 한다. 대부분 깎인다.

° 내가 계약을 위반했고, 계약서에는 위약(계약을 위반)하면 2,000만 원을 배상하기로 되어 있다. 그럼 나는 별 도리 없이 눈물을 머금고 2,000만 원을 내야 하나? 

° 계약서에 분명히 ‘계약 위반하면 2,000만 원 배상해야 한다’고 되어 있는데 배상을 안 할 도리가 있겠나? 하지만 꼭 그렇지는 않다.

° 위약금은 문제가 생기기 전에(상대방이 계약을 위반하기 전에) 잠정적으로 ‘손해배상을 얼마로 하자’라고 ‘퉁’ 친 것이다. 즉 estimation이라는 의미다. 따라서 실제 손해액은 미리 정해놓은 위약금과 다를 수 있다.

° 이에 대해서 우리 민법은 사전에 정해 놓은 위약금이 실제 손해액보다 너무 많으면 깎을 수 있다고 규정하고 있다.

민법 제389조 2항 

위약금의 금액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다. 

° 결국 위약금을 정해 두었더라도, 손해를 입은 쪽에서 위약금을 청구하면 상대방(손해배상책임이 있는 사람)이 ‘에이, 뻥치지마. 너 그만큼 손해 많이 입은 거 아니잖아. 좀 깎자’라고 항변하고, 실제 법정에서 많이 깎인다

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° 물론 위약금 조항이 있으면 아까 Tip 1에서 본 것처럼 내가 입은 손해를 개별적으로 세세히 따져서 청구할 필요없이 정해진 위약금을 ‘퉁’ 청구할 수 있다는 점에서 손해배상 청구자에게는 잇점이 있다. 

하지만 상대방의 항변에 따라 깎일 수 있다는 점을 알아두어야 한다. 물론 상대방이 깎아달라는 말을 안하면 전액을 다 받을 수 있음은 물론이다.

★ Tip 3. 위약금은 원칙적으로 인상시켜주지는 않는다. 

° 위 Tip 2에서 위약금을 깎아 준다는 점은 살펴봤다. 그런데 문제는 위약금은 원칙적으로 인상시켜 주지는 않는다.

° 즉, 위약금을 2,000만 원으로 정했는데, 상대방이 계약을 위반했고, 다행히 나의 손해를 계산할 수 있는 상황이 되었다. 손해가 5,000만 원이었다. 그럼 5,000만 원을 다 청구할 수 있는가? 아니다. 2,000만 원 밖에는 청구하지 못한다. 왜? 위약금은 ‘나중에 손해가 발생해도 이정도에서 퉁 치자’라고 서로 합의한 것이기 때문이다.

° 위약금 제도가 상당히 편한 제도인 것은 사실인데, 바로 이 부분에 함정이 있다. 내가 정해놓은 위약금 이상의 손해가 발생해도 그 이상을 청구하지 못한다는 점에 유의할 필요가 있다.

° 물론 특약을 두어 1항에는 위약금 조항을 두고 2항에는 “만약 상대방의 계약위반으로 실제 손해가 위약금을 초과할 경우에는 위약금 초과분에 대해서도 청구할 수 있다.”라는 조항을 두면 위약금을 초과하는 부분에 대해서도 청구가 가능하긴 하다. 이 부분은 고급 기술에 속한다.

★ Tip 4. 위약금과 위약벌은 서로 다르다.

° 위약금은 위에서 말한 대로 나중에 깎일 수도 있다. 그런데 ‘위약벌’이란 놈은 위약금과는 달리 깎이지 않는다. 아주 독한 놈이다.

° 따라서 계약서를 검토할 때, 특히 乙입장에서는 위약벌 책임을 지도록 규정된 것은 없는지 잘 살펴봐야 한다.

° “을이 본 계약상의 조항을 위반할 경우에는 금 2,000만 원을 배상하여야 한다.”  -> 이 조항은 위약금 조항이다. 따라서 실제 손해액이 2,000만 원에 미달하면 깎일 수 있다.

° “을이 본 계약상의 조항을 위반할 경우에는 금 2,000만 원을 위약벌로서 배상해야 한다.” -> 이 조항은 위약벌 조항이다. 이 경우에는 실제 손해가 얼마이든 2,000만 원을 쌩으로 모두 물어줘야 한다.

° 위약벌은 대표적인 독소조항이니 알아 두시길.