조우성변호사의 인생내공 매거진

조우성 변호사의 Must Know 

이사의 횡령을 이유로 주주가 손해배상을 제기할 수 있는지?

분야 / 회사법

■ 질문

A사의 이사인 갑은 회사의 재산을 횡령해서 회사에 손해를 끼쳤습니다. 그렇다면 결과적으로 주주에게도 손해가 발생한 것으로 볼 수 있는데, 이 경우 주주가 A사의 이사인 갑을 상대로 손해배상청구를 할 수 있나요?

■ 답변

손해배상청구를 할 수 없습니다.

■ 해설

상법 제401조 1항은 다음과 같이 규정하고 있습니다.

제401조 (제3자에 대한 책임)

① 이사가 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다. [개정 2011.4.14] [[시행일 2012.4.15]]

그러나 우리 대법원은 ‘이사가 회사 재산을 횡령하여 회사재산이 감소함으로써 회사가 손해를 입고 결과적으로 주주의 경제적 이익이 침해되는 손해’는 이를 ‘간접적인 손해’로 보아 상법 제401조의 1항에서 말하는 ‘손해’로는 인정하지 않습니다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다 29661 판결 외 다수)

작성 : 기업분쟁 연구소(http://www.cdri.co.kr) 소장

조우성 변호사(wsj@cdri.co.kr)

조우성, 선수지 변호사의 경영권 분쟁 리포트 (6) 

이사가 퇴사할 때 퇴직금을 받을 수 있나요?

* 질문

저는 회사에 입사하여 직원으로 근무하며 근로계약서를 계속 작성해 왔습니다. 이후 능력을 인정받아 등기이사까지 승진하여 이사로서 업무를 수행하였고, 이사회에서 결정한 보수를 지급받아 왔습니다. 한편으로는 매년 근로계약서를 작성해 왔고, 근로계약서에는 '근로자'라고 기재되어 있습니다. 그런데 제가 최근 이사를 퇴임하면서 회사를 퇴사하게 되었는데요, 회사에 대하여 근로자로서 퇴직금을 받을 수 있을까요.

* 답변

1. 법률상 퇴직금을 지급받을 수 있는 자 - 근로기준법상 근로자

근로자퇴직급여 보장법(이하 '퇴직급여법')상 퇴직금 지급대상은 근로기준법 제2조 제1항 제1호에 따른 근로자를 말하며, 이 때 근로자라 함은 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 자를 말합니다.

2. 회사 임원이 근로자에 해당하는지 여부

통상 주주총회의 선임 결의를 거쳐 임명되어 등기를 한 대표이사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리를 위임받아 업무대표권 또는 업무집행권을 가지고 있다고 보고 있습니다(상법 제382조). 따라서 위와 같은 임원들은 회사로부터 위임받은 업무를 처리하는 자로서 사용자의 지위에 있는 자이고, 회사와 종속적인 관계에서 있다고 볼 수 없어 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로자라 할 수 없습니다. 

다만 예외적으로 형식상 등기이사로 등재되어 있으면서도 사용종속관계에서 사실상의 근로를 제공한 경우에는 근로자로 해석될 수도 있습니다.

3. 사안의 경우

회사의 이사로서 이사가 상법상 정하여진 이사로서의 업무를 실질적으로 수행하는 등 회사의 경영을 위한 업무를 함께 담당하고 이사회 결의에 기초한 이사로서의 보수를 받는 등 근로자인 일반 사원과 차별화된 처우를 받아 왔다면 근로기준법상 근로자로 볼 수 없으므로, 근로자퇴직급여 보장법상 퇴직금을 지급받기는 어려워 보입니다.

다만, 회사의 이사는 상법에 의하여 정관에 퇴직금 지급 규정이 있거나 또는 주주총회 결의가 있는 경우 그에 따라 퇴직금을 지급받을 수는 있습니다.

* 체크포인트

1) 본인이 등기이사인지 여부 및 이사회 참석 등 회사 경영을 위한 업무를 해왔는지 체크할 것

2) 정관규정에 이사에 대한 퇴직금 조항이 있는지 여부 또는 주주총회에서 이사에 대한 퇴직금 결의가 있었는지를 체크할 것

■ 회사 경영권 분쟁 관련 문의를 하실 분은 기업분쟁연구소(cdri ; http://www.cdri.co.kr)의 선수지 변호사(ssj@cdri.co.kr)에게 연락하시길.

조우성, 선수지 변호사의 경영권 분쟁 리포트 (2) 

이사의 자격을 주주로 제한할 수 있는지?

● 답변

정관에 규정(우리회사의 이사가 되려면 최소한 00주 이상의 주식을 보유해야 한다)을 두면 가능합니다

● 해설

1) 회사가 정관으로 이사의 자격을 주주로 제안할 수 있는데, 이 때 이사들이 보유해야 할 최소주식을 자격주(資格株)라고 합니다.

2) 이 경우 이사는 자신의 자격주 주권(株券)을 감사에게 공탁해야 합니다(상법 제387조).

■ 주식회사 경영권 분쟁 관련 문의를 하실 분은 기업분쟁연구소(cdri ; http://www.cdri.co.kr)의 선수지 변호사(ssj@cdri.co.kr)에게 연락하시길.

조우성 변호사의 주주총회, 이사회 운영 지식 

이사 임기의 연장 관련

● 질문

계열사 대표이사의 임기는 3년이고, 그 임기가 2014. 11. 26.에 만료되는데, 정관에 “그 임기가 최종의 결산기 종료 후 당해 결산기에 관한 정기주주총회 전에 만료될 경우에는 그 총회의 종결 시까지 그 임기를 연장한다”고 규정되어 있으므로, 2014년 재무제표 승인을 위한 정기주주총회(2015. 3. 20. 예정)까지 그 지위가 유지되는지 아니면 임기만료 전에 이사 선임을 위한 임시주주총회를 개최하고, 이사회를 열어 대표이사를 선임하여야 하는지?

● 답변

먼저 상법과 정관을 살펴보아야 한다.

주주총회와 이사회에 관한 사항은 정관상 필요적 기재사항이거나 상대적 기재사항 혹은 임의적 기재사항인 경우가 많으므로, 정관에 관련 조항이 없는지 꼭 살펴볼 필요가 있다.

상법 제383조 제2항에서 이사의 임기는 3년을 초과하지 못하게 하였으며, 제3항에서 “제2항의 임기는 정관으로 그 임기 중의 최종의 결산기에 관한 정기주주총회의 종결에 이르기까지 연장할 수 있다”고 규정하고 있고, 당해 회사의 정관은 위 상법규정을 반영하여 “이사의 임기는 3년으로 하되 최종의 결산기에 관한 정기주주총회의 종결 시까지 연장”되도록 규정되어 있다.

위 경우 상법과 정관의 문면에 따라 대표이사의 이사로서의 임기가 정기주주총회까지 자동적으로 연장된다고 해석하기 쉽다.

그러나 대법원은 “상법 제383조 제3항은 임기가 만료되는 이사에 대하여는 임기 중의 결산에 대한 책임을 지고 주주총회에서 결산서류에 관한 주주들의 질문에 답변하고 변명할 기회를 주는 한편, 회사에 대하여는 정기주주 총회를 앞두고 이사의 임기가 만료 될 때마다 임시주주총회를 개최하여 이사를 선임하여야 하는 번거로움을 덜어주기 위한 것에 그 취지가 있다. 위와 같은 입법 취지 및 그 규정 내용에 비추어 보면, 위 규정상의 ‘임기 중의 최종의 결산기에 관한 정기주주총회’라 함은 임기 중에 도래하는 최종의 결산기에 관한 정기주주총회를 말하고, 임기 만료 후 최초로 도래하는 결산기에 관한 정기주주총회 또는 최초로 소집되는 정기주주총회를 의미하는 것은 아니라고 할 것이므로, 위 규정은 결국 이사의 임기가 최종 결산기의 말일과 당해 결산기에 관한 정기주주총회 사이에 만료되는 경우에 정관으로 그 임기를 정기주주총회 종결일까지 연장할 수 있도록 허용하는 규정이라고 보아야 할 것”이라고 판시한 바 있다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다13541 판결).

따라서 정관상 임기연장 규정은 사업연도 종료일 이후부터 정기주총 개최일 사이(1/1~3/20)에 임기가 만료되는 경우에만 적용되는 규정이고, 사업연도 중 (3/21~12/31)에 임기가 만료되는 경우에는 해당사항이 없게 된다.

이사회, 주주총회 운영 전략 세미나 안내

http://www.e4b.co.kr/academy/s02/

조우성 변호사의 알아두면 힘이 되는 법 이야기 - 상법 회사편

이사의 경업금지의무 (이사가 딴 생각을 하고 경쟁적인 사업을 몰래 할 경우)

[사례]

건설장비제조업을 하는 (주)우성실업의 이종우 이사는 회사일을 하다가 문득 건설장비를 제조해서 파는 것보다 건설장비임대사업을 하면 수익성이 좋겠다는 아이디어가 떠올라  건설장비임대업을 목적으로 하는 (주)종우건설기계를 설립하고 동회사의 이사 겸 대표이사로 취임한 후 건설장비를 보관할 창고를 짓기 위해 부지를 매수하는 등 영업개시를 위한 준비를 하였다.

(주)우성실업측에서 이 사실을 알고 이사의 경업금지의무위반이라고 강력하게 항의하자 이종우 이사는 영업을 개시하지도 못한 채 (주)종우건설의 이사 및 대표이사직을 사임하고 위 회사의 주식마저 다른 사람에게 넘겨주었다.

그러나 우성실업은 경업금지의무에 위반하였다면서 이종우 이사를 해임하기 위한 주주총회를 소집하였다. 이종우 이사는 건설장비의 ‘제조’가 아닌 건설장비의 ‘임대업’을 하려고 하였던 것이고 영업을 개시조차 못한 상태에서 주식까지 넘겨주었는데 해임까지 당하는 것은 억울하다는 생각이 들었다.

[의문점]

과연 이종우 이사의 이러한 행위는 이사해임사유가 되는 것일까?

[풀이]

1. 이종우 이사의 행위는 이사의 경업금지의무에 위반한 행위로서 이사해임사유가 됩니다.

2. 이사의 경업금지의무란 이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속하는 거래를 하지 못하는 것으로서 이사가 그 지위를 이용하여 회사의 비용으로 얻은 영업기회를 유용하는 것을 방지하기 위함입니다(상법 제397조).

3. ‘회사의 영업부류에 속하는 거래’에는 정관상 정해진 사업목적이나 반드시 동종영업에 국한되는 것이 아니고 사실상 회사의 영리활동의 대상이 되면 되는 것이므로 대체재 내지 시장분할효과를 가져오는 것도 포함됩니다.

4. 또한 경업의 대상이 되는 회사가 영업을 개시하지 못한 채 영업의 준비작업을 추진하고 있는 단계에 있다고 하더라도 마찬가지입니다(대법원 1993. 4. 9. 선고 92다53583 판결)

5. 이종우 이사의 경업금지의무위반행위는 이사의 해임에 관한 상법 제385조 제2항 소정의 '법령에 위반한 중대한 사실'이 있는 경우에 해당합니다.

6. 만일 우성실업의 주주총회에서 이종우 이사의 해임을 부결한 때에는 발행주식의 총수의 100분의3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 총회의 결의가 있는 날로부터 1월 내에 그 이사의 해임을 법원에 청구할 수도 있습니다. 

[심화자료]

사례에서 이종우 이사가 실제 영업을 개시하여 이익을 얻고 있다면 (주)우성실업측에서는 이종우 이사를 사임하는 것 외에 어떠한 조치를 취할 수 있을까?

1. 손해배상의 청구

상법 제399조에 의하여 우성실업은 이종우 이사의 경업금지의무위반으로 발생한 회사의 손해에 대하여 그 배상을 구할 수 있습니다.

2. 개입권의 행사(거래효과의 탈취)

회사가 경업거래를 이사 자신의 계산으로 한 것이면 이를 회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있고, 제3자의 계산으로 한 것이면 그 이사에 대하여 이득의 상환을 청구할 수 있습니다(상법 제397조 제2항)

이사가 경업금지의무에 위반하여 거래한 경우 그 거래행위 자체는 유효하게 남는데, 회사가 거래로 인한 비용을 부담하면서 이사가 얻은 이득을 회사에 귀속시킬 수 있게 됩니다.

이러한 개입권은 의무위반 이사에 대한 의사표시만으로 바로 효력이 발생하게 됩니다. 

3. 형사고소

이사의 경업금지의무위반은 상법상의 특별배임죄에 해당하므로 우성실업은 이종우 이사를 형사고소 할 수도 있습니다(상법 제622조 제1항).

조우성 변호사의 알아두면 힘이 되는 법 이야기 - 상법 회사편

정관이나 주주총회에 규정이 없어도 이사의 보수를 지급할 수 있는가?

[사례]

우성실업은 올해 주주총회에서 미처 이사의 보수를 정하지 못하였다. 박경호 이사가 이사보수를 지급할 것을 청구하자 조우성 대표이사는 “상법에 의하면 이사의 보수는 정관 또는 주주총회결의에 의하여서만 정하여야 하므로 주주총회에서 논의된 바가 없는 이상 보수를 지급할 수 없다”며 보수지급을 거절하고 있다. 그런데 우성실업은 사실상 1인회사로서 1인 주주인 조우성 대표이사는 그동안 이사의 보수에 관하여 주주총회의 결의 없이 단독으로 결재 승인하여 온 관행이 있다. 과연 이러한 경우 박경호 이사는 보수지급을 청구할 수 없는 것일까?

한편 위 우성실업의 이사로 근무하던 박영식 이사는 퇴직하면서 ‘퇴직위로금’을 지급할 것을 요구하고 있다. 이러한 경우 우성실업은 박영식 이사에게 정관이나 주주총회에서 정한 바가 없는 퇴직위로금을 지급하여야 할까?

[의문점]

이사의 보수는 반드시 정관이나 주주총회에서 정해야만 청구할 수 있을까?

이사의 퇴직금도 보수와 같이 보아야 하는 것일까?

[풀이]

1. 이사의 보수를 정관 또는 주주총회에서 정하여야 한다는 상법 제388조는 강행규정입니다. 이는 이사의 보수를 과다하게 책정하는 것을 방지하여 회사재산을 보호하기 위함입니다.

2. 따라서 이사회나 대표이사가 이사의 보수를 정할 수는 없으며 지배주주라도 마찬가지입니다.

3. 다만 판례는 사실상 1인회사가 주주총회의 결의없이 1인주주의 결재, 승인을 거쳐 관행적으로 이사들에게 보수를 지급해 온 경우 그 관행에 따라 보수를 지급할 의무가 있다고 하는데, 이는 1인주주의 지급관행자체를 주주총회가 있었던 것으로 보기 때문입니다.

4. 따라서 박경호 이사는 그간의 관행에 따라 보수를 청구할 수 있는 권리가 있습니다.

5. 이사에 대한 퇴직위로금은 그 직에서 퇴임한 자에 대하여 그 재직 중 직무집행의 대가로 지급되는 보수의 일종입니다.

6. 따라서 퇴직위로금의 금액·지급방법·지급시기 등에 관하여 정관이나 주주총회에서 정한바가 없다면 박영식 이사는 퇴직위로금을 청구할 권리가 없습니다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결).

[업무상 주의점]

이사의 선임결의와 동시에 임기중의 보수를 정하는 것이 원칙입니다. 다만 매결산기마다 새로이 이사보수를 정하기로 하는 것도 가능하나, 이는 선임시에 ‘이사의 동의’를 미리 받아두어야 합니다.

일단 정관이나 주주총회에서 보수가 결정되면 동일한 이사에 관하여는 정관변경이나 주주총회 결의에 의하여 이사보수를 박탈하거나 감축하지 못합니다. 이사의 보수에 관한 결정은 이사선임행위의 내용이 되기 때문입니다(대법원 1977. 11. 22. 선고  77다1742).

[심화자료]

이사회의 승인을 통해 이사가 해임될 경우 퇴직금과는 별도로 회사가 일정금액의 ‘해직보상금’을 지급하기로 약정하였다면 주주총회의 결의가 없이도 해임된 이사가 퇴직금 외에 해직보상금을 청구할 수 있을까?

만일 이를 보수로 보지 않아 주주총회의 결의를 요하지 않는다고 본다면  이사가 선임과정에서 사적 이익을 취할 목적으로 과다한 해직보상금을 약정하여 회사와 주주의 이익을 해할 수 있으므로 상법 제388조를 준용 내지 유추적용하여 정관 또는 주주총회 결의가 있어야만 이를 청구할 수 있다고 보고 있습니다(대법원 2006.11.23. 선고 2004다49570 판결).

조우성 변호사의 Must Know 시리즈(8)

주식회사의 이사회를 구성할 때 반드시 알아두어야 할 6가지

° 주식회사의 이사는 3명 이상이 원칙이다. 하지만 자본금 10억 원 미만인 회사는 1명 또는 2명의 이사를 둘 수도 있습니다(2009년의 상법 개정). 

° ‘자본금 10억 원 미만’에 ‘자본금 10억 원’은 포함되지 않습니다. 따라서 자본금 10억 원 회사의 경우에는 이사가 3명 이상이어야 한다.

° 이사회에서 의결이 이루어지려면 이사회 과반수의 출석과 출석 과반수의 찬성이 있어야 한다. 상법이나 정관에 보면 중요한 사항들은 반드시 이사회 결의를 거치도록 되어 있는데, 이사회 과반수를 차지하지 못하면 결의를 하지 못하는 수가 있다. 

° 대표적인 예로 ‘이사들 중 대표이사를 선임하는 것’, ‘주주총회를 소집하는 것’, ‘증자(신주발행) 결정’ 등은 모두 이사회의 결의사항이다. 그런데 만약 이사회에서 과반수를 차지하지 못하게 되면 우리가 원하는 대로 결정을 할 수 없게 된다.

° 특히 외부에서 투자를 받을 때 투자자가 이사회의 과반수를 차지하게 되면 나중에 상당히 괴로운 일들이 발생할 수 있음에 유의하길.

° 이사회에서 다수를 장악하면 유리하다고 해서 ‘대표이사’ 자리를 쉽게 양보해서도 안 된다. 대표이사는 상법과 정관에서 이사회와 주주총회 권한 사항이라고 정해놓은 것 이외의 대부분의 권한을 행사할 수 있다.

° 특히 이사회나 주주총회를 소집할 수 있는 권한은 정관상 대표이사에게만 있다(물론 대표이사가 부당하게 그 소집을 거부할 경우 몇 가지 절차를 거쳐서 다른 이사가 행사할 수는 있으나 그 절차가 만만치 않다).

° 따라서 대표이사가 누가 되느냐는 나중에 회사의 지배구조 행사에 큰 영향을 끼친다.

° 하지만 대표이사가 이사회에서 표결을 행사할 때는 무조건 다른 이사와 동일하게 1표이다. 대표이사라고 해서 캐스팅 보트(가부동수일 때 결정권 행사)를 가지지 않는다는 것을 명심해야 한다.

° 회사에서 직급상 ‘이사’라는 명칭으로 불리는 사람이 있지만, 상법상 의미 있는 이사는 ‘상업등기부에 이사로 등재된 사람’만을 의미한다. 이런 사람들만이 이사회에 참석할 수 있고 이사회에서 표결을 행사할 수 있는 사람이다.

° 이사를 선임(보통결의)하거나 해임(특별결의)하는 것은 주주총회의 권한이다.

° 이미 뽑힌 이사들 중에서 누구를 대표이사로 뽑을 것인가는 주주총회가 아닌 이사회에서 과반수로 결정하게 된다. 기존 대표이사에서 ‘대표’를 떼 버리는 것도 이사회의 권한 사항이다.

° 이사가 그 직을 마치는 경우는 본인이 일신상의 사유로 사임하는 경우, 그리고 직무 수행에 문제가 있어서 주주총회에서 짤리는(해임) 경우, 마지막으로 정해진 임기(보통 3년)가 다 되어 기간 만료로 그만 두는 경우가 있다.