조우성 변호사의 Must Know : 계약법 상담사례


우리 회사의 표준계약서를 갖고 있는 것이 의미 있나요?

 

질문

 

저희 회사는 여러 업체랑 다양한 계약을 합니다. '을'의 지위에서 계약하는 경우가 많죠. 

그런데 어느 분이 "회사가 자주 사용하는 계약서는 전문가로부터 '표준계약서'를 만들어 두는 것이 좋다."라고 말씀을 하시던데요. 어차피 저희 회사는 '을'이라서 상대방이 '갑'으로서 계약서 초안을 던져 주는 경우가 많은데, 굳이 저희 회사 입장에서의 표준계약서를 만들어 두는 작업이 필요할까요? 



답변


'어차피 상대방인 '갑'이 계약서 초안을 보내오기 때문에 굳이 우리측의 표준계약서 안을 만들어 놓을 필요가 없다'고 생각하시는 분들이 많습니다. 하지만 그렇진 않습니다.


예를 들어보겠습니다.


'납품계약'을 할 경우, '납품받는 측(갑)'과 '납품하는 측(을)'의 입장은 서로 상반됩니다. 하자담보 기간, 손해배상 범위, 지체상금 범위, 소유권 귀속 시점 등 계약상 여러 쟁점에 대해서 갑과 을은 자신에게 유리한 조항을 이끌어 낼 수 있습니다.


귀사가 '을'의 입장에서 귀사에게 유리한 표준 납품계약서를 마련하고 있을 경우, 계약 협상 중인 상대방(납품받는 측, 갑)이 계약서 초안을 보내온 다면, 이미 갖고 있는 귀사의 납품계약서와 '비교'해 볼 수 있습니다.





이런 비교 과정에서 귀사는 '아. 이 업체는 정말 손해배상 조항을 악독하게 규정했구나.'라는 판단을 할 수 있습니다. 표준계약서와 같은 비교 기준이 없으면 상대방이 제공하는 계약서가 얼마나 지독한 내용인지 가늠할 수 없습니다.

특히 중소기업의 경우 계약 검토 전문가가 별도로 없을 텐데, 이러한 비교 기준조차 없으면 귀사가 얼마나 위험한 계약을 체결하는지 도저히 파악할 수 없습니다.

비교 대상이 있어야 상대방이 웃으며 들이 댄 계약서 초안이 얼마나 무서운 것인지 파악이 가능하고, 그에 따라 재협상을 요구하든지 읍소를 하든지 대책을 마련할 수 있는 것입니다.


알아야 대처할 수 있고, 알아야 싸울 수 있습니다.


이런 점을 감안하여, 귀사가 주로 사용하는 계약서 3-4종에 대해서는 귀사에게 유리한 표준계약서 안을 준비해 놓으시길 권합니다. 


만약 상대방(갑)이 계약서 초안을 들이밀지 않으면, 귀사는 귀사의 표준계약서를 상대방에게 제시할 수도 있다는 장점도 있습니다.









작성 : 기업분쟁 연구소(http://www.cdri.co.kr) 소장

조우성 변호사(wsj@cdri.co.kr)



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  1. 2016.06.08 09:25

    비밀댓글입니다

  2. 2016.08.24 14:09

    비밀댓글입니다

조우성 변호사의 Must Know : 계약법 상담사례


계약불이행하는 상대방에게 내용증명 꼭 보내야 하나요?

 

질문

 

저희 회사는 A사와 기계제작 계약을 체결했습니다. A사가 기계를 만들어 주기로 한 거죠. 이미 계약금과 중도금은 다 줬고, 이제 잔금만 남은 상황인데, A사가 제작 중인 기계의 성능이 영 꽝입니다. 제대로 된 결과물이 안나오고 있습니다. 제작기한은 이번 달 말입니다. 계속 말로 독촉은 하고 있는데, 어떤 사람은 내용증명으로 이런 사정을 보내 놓으라고 합니다. 굳이 내용증명까지 보내야 할까요?

 



답변

 

이미 계약을 체결하고 관계를 맺고 있는 업체를 상대로 내용증명을 보내기란 쉽지 않습니다. 가능하면 좋게 말로 설득하고 싶은 것이 인지상정이지요.

 

귀하가 질문하신 내용은 제가 실제 수행했던 사건과 아주 흡사합니다.

 

당시 그 회사(B)도 외부업체(C)와 기계제작 계약을 맺은 후 기계가 제대로 납품되기만을 기다렸는데, 계속 에러가 발생했습니다. B사 총무부장은 이 점을 문제 삼아 C사에게 내용증명이라도 보내려고 했는데, B사 사장님이 말리셨죠. ‘이미 인연을 맺은 회사에게 내용증명을 보내는 것은 내 경영철학과 맞지 않는다라시며.

 

C사는 계속 납품을 못했고, 결국 B사는 너희들과는 더 이상 계약진행 못하겠다며 해제통보를 보냈죠. 돈도 돌려달라고 하고. 하지만 C사가 이에 응하지 않자 B사는 C사를 상대로 이미 지급한 돈을 돌려달라는 소송을 제기했습니다

 

재판에서는 과연 C사가 계약을 제대로 이행하지 못했느냐가 문제가 됐는데, B사가 이를 입증할 증거가 부족했습니다. 판사님은 B사가 C사에게 문제제기(현재 계약이행이 제대로 안되고 있다. 빨리 이행하라)를 했다는 증거를 원했습니다. 그런데 B사는 구두로 클레임을 제기한 것밖에 없었지요.

 

당시 판사님이 하신 말씀이 기억납니다.


아니, 몇 억이 걸린 계약인데, 상대방이 문제가 있으면 당연히 내용증명 등을 보내서 문제를 지적해야 하는 거 아닙니까? 단지 구두로 문제를 지적했다는 것은 그만큼 문제가 심각하지 않아서 그랬던 거 아닌가요?

 




좀 어려운 이야기이자만 소송의 입증책임원리상 B사에게 ‘C사의 잘못을 입증해야 할 책임이 있습니다. 하지만 B사는 말로만 클레임을 제기했을 뿐이고, C사는 이제 와서 B사와 계속 커스터마이징 논의를 했던 것이지, B사가 클레임을 제기한 것은 아니었습니다라며 오리발을 내밀었답니다.

 

결국 B사는 C사의 계약불이행을 입증하지 못해 그 사건에서 패소했답니다, 이미 지급했던 계약금, 중도금을 못 받았을 뿐만 아니라 함부로 계약을 해제했다는 점이 문제 되어 잔금까지 토해내고 말았죠. 이 사건으로 B사는 1년 영업이익을 날렸답니다.

 


B사 사장님은 그 후 경영철학(?)이 바뀌셨답니다.

조금이라도 문제가 있다면 내용증명을 보내서 근거를 남기신다더군요.

 

상대방이 계약을 불이행하고 있을 때 무조건 내용증명 통보를 하는 것을 권장하지는 않습니다. 하지만 나중을 대비해서 어떤 식으로든 근거를 남겨두는 것은 필요할 것으로 보입니다. 그 미묘한 판단을 잘 해야 합니다.







참고 : 인터넷으로 내용증명 보내는 방법

http://blog.naver.com/junggunsoo/220422324802



작성 : 기업분쟁 연구소(http://www.cdri.co.kr) 소장

조우성 변호사(wsj@cdri.co.kr)


 


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조우성 변호사의 Must Know 


계약협상 진행 중 상대방이 정당한 이유 없이 

협상 파기한 경우 손해배상책임을 물을 수 있나요?

 

분야 / 계약법




질문


당사는 A사로부터 00시스템 개발을 해 줄 수 있느냐는 제안을 받고는 여러차례 회의를 진행하고 계약을 체결하기 위해 노력했습니다.

준비과정에서, 앞으로 계약 이행을 위해 필요하다고 생각하는 프로그램도 사전 구매를 했습니다. A사는 당사와 계약을 체결할 것처럼 행동했습니다.

그러던 A사는 갑자기 태도를 바꾸어 회사 방침이 바뀌었다면서 당사와 계약을 못하겠다고 일방적인 통보를 해왔습니다. 정말 화가 납니다. 이 경우 A사를 상대로 손해배상청구를 할 수 있는지요?




 

답변

 

계약 협상이라는 것은 진행되다가 깨질 수도 있는 것이므로 무조건 계약 협상이 중간에 깨졌다고 해서 상대방에게 책임을 묻기는 어렵습니다.

 

다만, 상대방(A)가 협상 단계에서 계약이 체결될 것이다라는 신뢰를 줬고, 귀사가 열심히 그에 따랐는데 A사가 정당한 이유 없이 계약 체결을 거부했다면 이는 불법행위가 되어 손해배상책임을 진다는 것이 우리 대법원 입장입니다(대법원 2003. 4. 11. 선고 200153059 판결).

 

여기서 주로 논란이 되는 것은 우리가 언제 계약이 확실히 체결될 거라고 했소? 그냥 조건이 맞으면 계약할 수도 있다는 정도로 말한 거지라면서 A사가 발뺌을 할 경우입니다. A사가 귀사에게 거의 계약이 체결될 것이다라는 신뢰를 줬다는 점은 귀사가 입증해야 할 부분입니다.

 

만약 A사의 불법행위가 인정이 된다면 과연 A사는 어느 정도의 손해배상책임을 질 것인가. 이에 대해 우리 대법원은 그 계약의 성립을 기대하고 지출한 계약준비비용과 같이 그러한 신뢰가 없었더라면 통상 지출하지 아니하였을 비용 상당의 손해로 제한합니다.


따라서 아직 계약체결에 관한 확고한 신뢰가 부여되기 이전 상태에서 계약교섭의 당사자가 계약체결이 좌절되더라도 어쩔 수 없다고 생각하고 지출한 비용, 예컨대 경쟁입찰에 참가하기 위하여 지출한 제안서, 견적서 작성비용 등은 여기에 포함되지 않는다고 합니다.

 

Advice

 

1) 계약 협상이 중간에 결렬될 수도 있으므로, 상대방이 우리에게 계약이 거의 체결될 수도 있다는 신뢰를 주었다는 것을 메일이나 문서, 녹취 등으로 증거를 남겨둔다면 나중에 상대방이 갑자기 말을 바꾸었을 때 역공을 취할 수 있습니다.

 

2) 반대로 A사 입장에서 본다면, 계약서 도장도 찍기 전에 계약이 체결될 것처럼 장담을 해서 상대방으로 하여금 지출을 하게 한다면, 나중에 손해배상청구를 당할 수도 있음을 유의해야 합니다.

 



작성 : 기업분쟁 연구소(http://www.cdri.co.kr) 소장

조우성 변호사(wsj@cdri.co.kr)

 


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조우성 변호사의 Must Know 


국가. 지방자치단체, 공기업과의 계약시 

반드시 알아두어야 할 5가지

 

분야 / 계약법


1. 구두합의만으로 계약이 성립하는 것이 원칙이지만. 국가, 지자체, 공기업(이하 국가 등으로 통칭함)과의 계약은 사정이 다르다.

 

원래 사인(私人) 간의 계약은 구두합의만 있어도 계약이 성립한다. 하지만 국가, 지자체, 공기업과 계약을 할 때는 구두합의만으로는 계약이 성립하지 않는다.

따라서 구두합의만 믿고 일을 진행하다가 나중에 낭패를 볼 우려가 있다.

 

2. 국가 등과의 계약에는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 국가계약법이라 약칭함)이라는 특별법이 적용된다.

 

사인(私人)들 간의 계약에는 당사자간의 의사가 가장 중요하다. 하지만 국가 등과 계약을 할 경우 그 계약 집행에는 국가 예산이 사용되므로 계약이 제대로 체결되는지 간섭하기 위한 시어머니가 등장하는데, 그것이 바로 국가계약법이다.




 

3. 국가 등과 계약할 때는 굮가계약법에서 규정하고 있는 내용이 반드시 계약서에 포함되어야 하고, 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명, 날인 또는 서명하여야 한다.

 

국가계약법 제11조에 따르면 국가 등과 계약할 때는 1. 계약의 목적 / 2. 계약금액 / 3. 이행기간 / 4. 계약보증금 / 5. 위험부담 / 6. 지체상금(遲滯償金) / 7. 그 밖에 필요한 사항이 반드시 포함된 계약서가 작성되어야 한다.

 

4. 3.항이 포함된 계약서가 작성되지 않은 경우, 비록 서로 합의를 했다 하더라도 그 계약은 무효다.

 

계약서가 아예 작성되지 않은 경우(말로만 서로 합의한 경우)는 물론이고, 계약서가 작성되었다 하더라도 위 3.항에 기재된 내용이 누락되었다면 그 계약은 무효이다(대법원 2009. 12. 24. 선고 200951288 판결 외 다수).

따라서 그 계약이 유효하게 성립한 것으로 믿고 일을 진행한 사람이 피해를 보게 되는 것이다.

 

5. 국가 등과 계약을 체결할 때에도 계약서 작성이 면제되는 예외 경우가 있다.

 

1) 계약금액이 3천만 원 이하인 계약을 체결하는 경우

2) 경매에 부치는 경우

3) 물품매각의 경우에 있어서 매수인이 즉시 대금을 납부하고 그 물품을 인수하는 경우

4) 각 국가기관 및 지방자치단체 상호간에 계약을 체결하는 경우

5) 전기·가스·수도의 공급계약등 성질상 계약서의 작성이 필요하지 아니한 경우

 

Advice

 

국가 등과 계약을 체결할 때에는 돈을 잘 줄 것이라는 생각에 마냥 기뻐할 것이 아니라, 제대로 된 계약서부터 작성하시라. 이를 빼먹을 경우 나중에 계약이 없었던 것으로 평가되어 낭패를 보게 된다.

 


작성 : 기업분쟁 연구소(http://www.cdri.co.kr) 소장

조우성 변호사(wsj@cdri.co.kr)


 

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법인 채무에 대해서 법인 대표이사에게도 청구할 수 있는지?


질문


A사와 계약하고 그 회사에 물품을 납품했는데, A사는 아직까지 상품대금을 갚지 않고 있습니다. A사의 재무상태는 점점 안좋아지고 있는데, 정작 A사 대표이사 김00은 외제차를 타고 다닙니다. A사 뿐만 아니라 김00에 대해서도 법적 조치를 할 수 있을까요?


답변


원칙적으로 불가능합니다.


해설


우리 법상 법인법인의 대표이사는 개념적으로 구분됩니다. 귀하가 A사와 계약하고 물품을 납품한 것이라면 귀하는 A사에 대해서 채권을 갖고 있는 것일뿐, A사 대표이사 개인에 대해서까지 당연히 청구를 할 수 있는 것은 아닙니다.

이런 일을 방지하기 위해서 통상 작은 회사와 거래를 할 때에는 계약서에서 법인을 로 두고, 법인의 대표이사 개인을 별도로 으로 둔 다음, “병은 을의 이 계약상의 모든 채무를 연대보증한다는 문구를 포함시켜두는 것이 좋습니다.

이렇게 되면 법인의 대표이사는 법인의 채무에 대해 연대보증책임을 지게 되는 것이므로 나중에 법인이 물품대금을 갚지 않을 경우, 귀하는 법인의 대표이사 개인에게도 직접 청구가 가능합니다. 하지만 이런 조치를 하지 않은 상황이라면 법인 대표이사 개인에게 직접 청구하는 것은 불가합니다.



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CDRI(기업분쟁연구소) Report

MOU에 법적 구속력이 있는지 여부


CDRI 소장 : 조우성



▢ 테마

MOU의 법적 구속력 여부


▢ 사전체크

MOU에 법적 구속력이 있는지에 대해 정확히 알고 계신지?


▢ 질문


저희 회사는 태블릿PC를 제조합니다. 나름대로 가격대비 성능이 좋아서 호평을 받고 있는데, 마케팅 전문인력이 없어 고심하던 중 A사를 알게 됐습니다. A사는 자신들이 EU와 미국에 저희 제품을 팔아줄 수 있다고 해서, 저희로서는 반가운 마음에 일단 A사와 MOU를 체결했습니다. MOU의 주요 내용은 ① 저희 회사가 독점적으로 태블릿 PC를 A사에게 공급한다, ② A사는 저희 회사로부터 태블릿  PC를 독점적으로 공급받아 전 세계에 판매한다. ③ 세부적인 내용은 추후 본 계약을 통해 정하기로 한다 였습니다.


그런데 A사는 MOU 체결 후 아무런 실적을 내지 못하는 것이 아닙니까? 알고 봤더니 EU나 미국쪽에 저희 제품을 판매할 능력이 안 되는 회사였습니다. 그러던 차에 우연히 B사를 알게 됐는데, B사는 저희 제품을 EU나 미국에 판매할 수 있는 능력이 있었습니다. 그래서 저희 회사는 B사와 정식 제품공급계약을 체결했습니다. 그런데 이 소식을 들은 A사가 B사와 저희 회사를 상대로 내용증명을 보냈습니다. 왜 자기들과 MOU 체결해 놓고 다른 회사와 제품공급계약을 했냐면서 따지는 겁니다.


MOU는 법적 구속력 없는 문서 아닌가요? 따라서 저희 회사가 A사와 MOU를 체결했다고 하더라도 A사가 제대로 자기 할 일을 못했으면 우리는 아무 부담없이 B사와 계약할 수 있는 것 아닌가요? 







▢ 답변


귀사와 A사 간의 MOU 내용이 중요합니다. 만약 그 MOU에 ‘법적구속력 배제조항’이 없다면 MOU라고 해서 법적 구속력이 없다고 단정할 수 없습니다. 



▢ 해설


MOU는 보통 “의향서”, “양해각서”, “협정서”라는 이름으로 불리며, 정식계약을 체결하기 전에 서로의 의사를 확인하는 문서로서 작성되는 경우가 많습니다. 그런데 이처럼 MOU를 체결하는 것은 원래 우리 계약 관행에는 없던 것이었습니다. 우리는 계약에 관한 협의를 진행하다가 어느 정도 합의가 이루어지면 바로 본 계약(Main Agreement)을 체결합니다.


하지만 영미법계 국가에서는 계약을 체결하는 전 과정(process)에서 단계별로 문서를 작성하는 것이 관행화되어 있습니다.


1. NDA


영미법계 국가들과 계약 협상을 시작할라치면 상대 회사는 일단 NDA라는 서면을 갖고 와서 사인을 하라고 합니다. NDA는 Non-Disclosure-Agreement, 비밀유지약정서를 의미합니다. 즉, ‘이제부터 당신들과 계약 협상을 진행할 것인데, 서로 주고 받는 이야기는 비밀로 합시다. 알겠지요?’라는 것을 약속받으려는 목적으로 체결하는 것입니다.

다시 말해서 본 계약을 체결하기 위해 협상 단계에서 만나서 상대 업체와 NDA를 체결했다면 이는 이제 막 협상을 시작한 것에 불과할 뿐, 계약에 관련된 구체적인 합의가 이루어진 것으로는 보기 어렵습니다.

그럼에도 불구하고 예전 1999~2000년경 국내에서 벤처 열풍이 불 때, ‘국내 벤처기업인 00기업이 외국 유수 00기업과 NDA를 체결했다’는 식의 신문기사가 나오고, 그러자 많은 투자자들이 그 벤처기업에 몰려들어서 투자 기회를 달라고 했다는 웃지 못 할 해프닝이 있었습니다. 


2. MOU


NDA를 체결하고 협의를 진행하던 양 당사자가, 어느 정도 공감대가 형성되고 계약을 체결할 만한 접점이 있다고 생각될 때 작성하는 것이 MOU입니다. MOU는 Memorandum of Understanding, 즉 서로 이해한 바(Understanding)를 메모한 것(Memorandum)에 불과합니다.

협상 중간에 이런 메모를 남겨두면 어떤 효용이 있을까요?


첫째, 서로의 생각을 한번 정리해 둠으로써 동상이몽(同床異夢)에 빠지는 것을 막을 수가 있습니다. 사람의 생각이라는 것이 구체적으로 작성해 봐야 만이 명확해 지는 법입니다.


둘째, 어느 정도 합의된 내용이 그런 식으로 정리가 되면 나중에 본 계약을 작성할 때 수월해 지는 잇점이 있습니다. 마치 중간 중간 복습을 잘 해 두면 나중에 시험칠 때 수월해 지는 것과 비슷한 이치입니다.


그런데 여기서 중요한 것은, 이러한 MOU가 서로를 구속하는지에 관한 문제입니다. MOU는 아직 완전한 합의에 이르지 않은 중간 시점에 각자의 의도, 의향에 대해서 서로 잘 이해하고 있는지를 확인하는 성격이 강하므로 MOU 자체 만으로 법적 구속력이 있다고는 보기 힘듭니다.


따라서 영미법상의 MOU에는 반드시 법적 구속력 배제조항(Non legal binding clause)이 삽입됩니다. 즉, MOU 상의 내용에 대해서 상대방을 법적으로 구속하지 않겠다는 점을 천명하는 것이죠. 따라서 만약 상대방이 MOU 내용을 지키지 않더라도 법적으로 소송을 제기하거나 손해배상청구는 하지 않겠다는 뜻으로, MOU는 그런 점에서 신사협정의 의미가 강합니다.


3. 국내 상황


그런데 1999~2000년경 우리나라에서도 MOU를 체결하는 예가 많아지면서 다소 문제가 발생하게 됩니다. 즉 제목은 MOU, 양해각서, 의향서, 협정서라고 해 놓고서는, 정작 그 내용에는 ‘~의 권리, 의무’, “~손해배상‘ 조항과 같은 계약서에 나올 법한 조항들이 삽입되게 된 것입니다. 당연히 법적 구속력 배제조항은 빠져 있구요.


이처럼 제목은 MOU인데, 내용은 계약서 유사하게 작성되었다면 이 문서의 성격을 어떻게 봐야 할까요? 이에 대해 우리 법원은 제목 보다는 그 구체적인 내용에 더 중점을 둬서 판단해야 한다고 여러 차례 밝힌 바 있습니다. 당연히 그렇게 하는 것이 상식에 부합하겠지요.


‘어? MOU는 단지 서로 잘 해보자는 의지를 담은 것에 불과한 서면이지 그 자체로 구속력은 없지 않습니까?’라는 항변을 하는 분들이 많았는데, 법원에서는 이런 주장을 받아들이지 않았습니다. ‘조항 내용에 구체적인 권리, 의무라는 명칭을 사용했고, 손해배상책임까지 규정하고 있으며, 나아가 법적구속력 배제조항도 없다면 이는 계약의 성격을 갖는 것으로서 쌍방을 구속한다고 봐야 한다’는 것이 법원의 입장이었습니다.


4. 결어


따라서 ‘MOU’라는 이유만으로 법적 구속력이 없다고 생각하는 것은 잘못된 것입니다. MOU가 법적 구속력이 없으려면 ① ‘~의 권리, 의무’와 같은 말을 쓰지 말아야 하고 ② 손해배상조항도 없어야 하며, ③ 무엇보다 ‘본 MOU의 내용은 상대방을 법적으로 구속하지 않는다’는 ‘법적 구속력 배제조항’이 반드시 포함되어야 합니다.



▢ advice/tip


MOU라고 해서 무조건 법적 구속력이 없다고 착각해서는 안된다.


MOU의 법적 구속력을 없애려면 ‘법적 구속력 배제조항’을 반드시 포함시켜야 한다.



▢ 체크포인트


우리 회사 계약 실무자들은 MOU의 성격을 정확하게 파악하고 있는가?



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조우성 변호사의 Legal 오딧세이 

제1편 : 을의 반격, 하도급법 



고단함과 분노가 섞인 표정. (주)일성건업 김덕배 사장을 처음 만난 내 느낌이었다.


(주)일성건업은 직원 수 30명 규모의 방화섀시, 스태킹도어를 제조, 납품하는 중소업체인데, 빌라 15세대를 시공하는 (주)대륙건설로부터 섀시와 도어 공급을 하도급 받아 그 제조와 납품을 담당하기로 했다.


“처음부터 단가를 너무 후려치더군요. 어디서 업계표준이라고 자료를 갖고 와서는 무조건 그 표준단가보다 낮게 납품해 달라는 거예요. 그렇게는 어렵다고 말했지만, 앞으로 자기네들이 몇 건의 공사를 더 계획하고 있는데 장기적인 관계를 가면 서로 좋지 않겠냐면서 회유하길래... 사실 요즘 납품처를 확보하는 것 자체가 너무 힘들어서 어쩔 수 없이 그 제안을 받아들였지요.”


(주)대륙건설은 이처럼 단가는 싸게 낮출 것을 강요하면서도 오히려 납기는 통상적인 경우보다 2개월이나 빨리 해 줄 것을 요구했다. 자신들이 섀시, 도어 업체를 늦게 선정하는 바람에 그리 되었다면서 양해를 구한 것이다. 김 사장은 ‘그래, 사업은 길게 봐야 해. 이렇게 신세를 입히면 저쪽도 미안한 마음에 다음에는 뭔가 돌아오는 것이 있겠지.’라는 기대를 갖고 촉박한 납기를 맞추기 위해 직원들을 독려했다.


그러던 어느 날 김 사장은 영업 담당 박 부장으로부터 이상한 소리를 들었다.


대륙측에서 섀시, 도어 업체를 바꿀 거라는 소문이 있는데요? 딴 업체가 리베이트를 준다면서 접근을 한다고 합니다. 사장님, 우리 가만히 있다가 웃기는 꼴 당하는 거 아닙니까?”


김 사장은 일말의 불안감이 들긴 했지만, 단가도 시중가보다 낮춰주고 납기까지 단축시켜 준 자신들을 대륙측에서 그렇게 ‘팽(烹)’ 시키지는 않을 거라는 막연한 기대를 했다. 


(주)일성건업은 계약서에 정해진 납기일인 2014. 1. 10.에 약정된 물량의 섀시와 도어를 공사 현장에 납품했다. 계약서 상으로는 대륙이 납품을 받은 날로부터 10일 내에 검수결과를 통지해야 하는데, 그 날이 지나도록 대륙측으로부터는 아무런 답이 없었다.


그로부터 1달이 지난 2014. 2. 9.경 대륙으로부터 공문이 도착했다.


공문 내용은 ‘ ① 일성건업이 납품한 섀시와 도어는 당초 기준에 많이 미흡해서 검수결과 불합격되었으며, ② 이런 품질로는 더 이상 계약을 계속할 수 없으므로 계약을 해제한다.’는 것이었다.


김 사장은 그 공문을 받고는 어이가 없었다.


“솔직히 섀시나 도어에 하자가 있다는 것은 문이 제대로 안 닫히거나 다른 기능상의 문제가 있다는 것을 말합니다. 그런데 우리 제품은 그렇지 않았어요.  제가 대륙측에 가서 따졌더니 현장 소장은 ‘창틀 색깔이 약간 빛바래 보인다’, ‘문을 닫을 때 약간의 떨림이 있다’는 말도 안 되는 이유를 대면서 트집을 잡더라구요.”


김 사장은 그 부분이 정녕 문제가 된다면 얼마든지 하자보수를 통해 보완해 주겠다고 했지만 대륙은 자신들로서는 공기(工期)가 더 이상 늦어지면 안 되니 다른 업체를 선정할 수밖에 없다고 으름짱을 놓았다는 것이다.


아무래도 대륙측과 접촉하던 다른 업체에게 이 계약 건을 밀어 주기 위해 대륙측이 공연한 트집을 잡는 것이라는 게 김 사장의 추측이었다.


‘음, 전형적인 하도급법 위반 사건이군.’


나는 김 사장에게 질문했다.

“사장님의 목표는 무엇인가요?”


나는 의뢰인들로부터 사연을 듣고 나면 항상 ‘의뢰인의 목표’가 무엇인지 물어본다. 의뢰인들은 분노, 억울함, 배신감 때문에 변호사를 찾아온다. 하지만 분쟁을 해결하려면 의뢰인이 이 분쟁에서 얻으려는 목표가 분명해야 한다.


“목표요? 목표라... 이 계약을 계속 가져가는 겁니다. 파기되지 않도록 하고 싶어요. 지금 이대로 가다가는 대륙은 우리를 잘라버리고 다른 업체와 다시 계약을 할 게 뻔합니다.”

“일성의 목표는 대륙이 이 계약을 함부로 파기하지 않도록 조치하고, 궁극적으로는 이 계약을 계속 유지하도록 하는 것이다.. 이렇게 이해하면 되겠지요?”

“네. 변호사님.”


대륙이 보여준 행태는 전형적인 소위 ‘갑질’이다. 계약서 상 ‘갑’의 위치에 있다는 것이 얼마나 큰 권력인지는 실제 거래를 해 보면 뼈저리게 느낄 수 있다. 그런데 이런 ‘갑질’이 과연 아무 문제가 없을까? 천만의 말씀. 거래관계, 특히 하도급 관계에서 발생하는 이런 불합리한 갑질을 막기 위해 존재하는 법이 바로 ‘하도급거래 공정화에 관한 법률’, 줄여서 ‘하도급법’이다.


“사장님, 우선, 대륙이 일성에게 한 행동이 어떤 문제점이 있는지를 알려 드릴께요.”

나는 법전에서 하도급법 부분을 펼친 다음 화이트 보드에 하나씩 써내려갔다.


우선, 대륙은 일성을 부당하게 압박해서 하도급대금을 낮게 결정했다. 이는 하도급법 제4조 위반이다.


“하도급법 제4조 

① 원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 부당하게 목적물등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정(이하 "부당한 하도급대금의 결정"이라 한다)하거나 하도급받도록 강요하여서는 아니 된다.

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정으로 본다

5호 : 원사업자가 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위”


다음으로 대륙은 일성으로부터 납품받은 후 계약서에 따른 10일의 기간이 한참 경과 한 30일이 지나서야 제품이 불량이라면서 그 납품을 거부했다.

그런데 하도급법 제9조에 따르면 검수는 목적물을 수령한 날로부터 10일 내에 해야 하고 이 기간 내에 통지하지 않으면 검수에 합격한 것으로 본다. 결국 대륙은 이를 어긴 것이므로 이 부분은 하도급법 제9조 위반이다.


“하도급법 제9조

② 원사업자는 정당한 사유가 있는 경우 외에는 수급사업자로부터 목적물등을 수령한 날부터 10일 이내에 검사 결과를 수급사업자에게 서면으로 통지하여야 하며, 이 기간 내에 통지하지 아니한 경우에는 검사에 합격한 것으로 본다.”


결과적으로 대륙은 정당한 이유 없이 납품계약 자체를 취소하려 하는 것인바, 이는 하도급법 제8조 위반이다.


“하도급법 제8조 

① 원사업자는 제조 등의 위탁을 한 후 수급사업자의 책임으로 돌릴 사유가 없는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 용역위탁 가운데 역무의 공급을 위탁한 경우에는 제2호를 적용하지 아니한다.

1. 제조 등의 위탁을 임의로 취소하거나 변경하는 행위

2. 목적물등의 납품 등에 대한 수령 또는 인수를 거부하거나 지연하는 행위”


“김 사장님, 보시다시피 대륙은 지금 하도급법을 명백하게 위반한 상황입니다.”


“그러네요. 하도급법이라는 게 참 우리 같은 업자들에겐 좋은 법이군요. 하도급법을 위반하면 어떤 불이익이 있는 겁니까?”


(주)일성건업은 하도급법 위반을 이유로 대륙을 공정거래위원회에 신고할 수 있다. 


공정거래위원회가 이 신고를 받고 조사한 결과 하도급법 위반이 확인되면 ① 시정명령, ② 하도급대금의 2배를 초과하지 않는 범위 내에서 과징금 부과, ③ 상습위반자에 대해서는 벌점을 부과하여 향후 입찰참가자격제한, 건설산업기본법에 따른 영업정지 등의 조치, ④ 하도급 대금의 2배를 초과하지 않는 범위 내에서 대표자에게 벌금 부과(형사벌) 등이 가해질 수 있다. 특히 관급공사를 주로 하는 업체라면 벌점이 부과되어 향후 입찰참가자격에 제한을  받게 되면 회사의 존폐에까지 문제가 생기게 된다. 



“변호사님, 그러면 이제 어떻게 해야 하나요? 공정거래위원회에 바로 신고하면 되나요?”


“아닙니다. 원래 칼은 칼집에 있을 때 더 무서운 법입니다. 바로 신고하는 것보다는 내용증명을 보내서 겁을 주는 것이 더 좋을 듯합니다.”






만약 (주)일성건업이 더 이상 대륙과 거래를 하지 않을 것이라면 이것 저것 따질 것 없이 바로 법적인 조치를 취하는 것이 나을 수 있다. 하지만 (주)일성건업은 대륙을 은근히 압박해서 납품계약을 함부로 파기하지 못하도록 이끌어 내는 것이 더 중요하다. 그렇다면 이러한 점을 적절히 활용할 필요가 있다.


대륙과 같은 중소 공사업체들은 하도급법의 내용이 구체적으로 어떻게 되어 있는지, 그리고 그 법규를 위반했을 때 자신들이 어느 정도로 불이익을 입는지를 잘 모른 채 눈앞의 이익만 좇는 경우가 있다. 이럴 경우에는 준엄하게 현재의 문제점을 지적해 주면 상황이 급호전될 수 있다. 


나는 일성을 대리하여 대륙에 보내는 통고서를 썼다. 통고서의 대략 내용은 다음과 같다.


1) 귀사와 일성은 섀시, 도어 납품계약을 체결하였고, 일성은 그 계약에 따른 이행을 완료했다.


2) 그런데 귀사는 일성으로부터 물품을 납품받은 날로부터 30일이나 경과한 시점에 합리적인 이유 없이 부당하게 트집을 잡으며 수령을 거절하고 계약을 파기하고자 한다.


3) 또한 귀사는 일성과 최초 계약 당시 향후 여러 건의 계약을 체결해 줄 것이라는 점을 기화로 시중의 일반 단가보다 납품 단가를 부당하게 저가로 체결하도록 강요했다.


4) 귀사의 일련의 행동은 하도급법 제4, 8, 9조 위반행위에 해당한다. 


5) 일성은 귀사와 이 문제 관련해서 법적인 다툼까지 가지 않으려는 입장이다. 하지만 귀사가 부당하게 계약을 파기한다면 일성으로서는 귀사의 하도급법 위반행위에 대해 공정거래위원회에 신고할 수밖에 없다.


6) 공정거래위원회가 신고를 받으면 이번 거래뿐만 아니라 그 동안 귀사의 거래관행을 모두 문제 삼을 수 있으며, 그 결과 귀사는 시정명령, 과징금, 벌점부과에 따른 입찰참가자격제한, 건설산업기본법에 따른 영업정지 등의 조치, 대표자에 대한 벌금부과 등의 불이익을 받을 수 있다.


7) 귀사는 본 통고서를 받은 날로부터 7일 이내 이 계약을 정상적으로 이행할 것임을 확약하는 문서를 제출하라.


8) 만약 그렇지 않으면 일성으로서는 자신의 권리를 보전하기 위해 부득이하게 일련의 조치를 취할 수밖에 없다.


그리고 이 내용증명은 (주)일성건업의 강한 입장을 보여주기 위해 변호사 명의로 보내기로 했다.


“이 통보서를 받은 후 대륙은 아마 아예 더 강하게 나오거나 아니면 언제 그랬냐는 듯 좋게 마무리 지으려고 나올 겁니다. 어떻게 나오든 그에 따라서 다시 대응하면 되니 연락이 오면 바로 알려주십시오.”


그 통보서를 발송하고 4일이 경과한 날, 김 사장은 대륙측 공무담당 최 이사로부터 전화를 받았다.


“아. 김 사장님, 뭔가 착오가 있었던 모양입니다. 우리 현장팀에서 제대로 검수도 하지 않고 마치 문제가 있는 것처럼 본사에 보고해서 본사 관리팀이 하자가 있는 것으로 오해하고 일성 측에 공문을 보냈던 것 같습니다. 오늘 검수해 보니 별 문제가 없더군요. 그냥 그대로 진행하면 됩니다. 혹시라도 업무처리 과정에 언짢은 부분이 있으시다면 이해해 주시구요.”


김 사장은 내가 설명한 대로 답변을 했다.

“아, 그런 오해가 있었군요. 그렇지 않아도 저도 참 이상하다고 생각했습니다. 대륙이 그럴 리가 없을 텐데 말입니다. 아무튼 오해가 풀렸다니 다행입니다. 하하하.”

김 사장은 회심의 미소를 지었다.


그 후로 김 사장은 대륙측과 2 건의 계약을 더 진행할 수 있었다. 대륙측으로서는 자신들이 단가를 후려친 것이 하도급법 위반이 된다는 것을 뒤늦게 알아차리고는 혹시라도 일성이 이 부분을 문제삼을까봐 2건의 계약을 더 진행시켜 주었던 것이다.

일성으로서는 자칫하면 아예 기존 계약에서 잘려 나갈 수 있었던 위기를 내용증명 한 통으로 잘 해결할 수 있었다. 일성에게 큰 힘이 되어준 것은 바로 ‘하도급법’이다.


‘아는 을이 갑이다.’


하도급법 분쟁 문의  

기업분쟁연구소 info@cdri.co.kr / 02-598-3660 

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외부에서 투자를 받을 때 사전에 아두어야 할 6가지



★ Tip 1. ‘돈을 빌리는 것’과 ‘투자를 받는 것’은 성격상 차이가 있음을 분명히 알아야 한다.


° 회사가 돈이 필요할 경우 a. 돈을 빌리는 방법과 b. 투자를 받는 방법이 있다. 돈을 빌린다는 것은 회사가 채무자가 되어 개인이나 금융기관으로부터 일정기간 돈을 빌리고 그 기간 후에 다시 원금과 이자를 갚을 것을 약속하는 행위다.


° 하지만 투자는 투자자가 회사의 주식을 갖는 것으로서 둘의 관계는 끝나며, 별도로 회사나 대표이사가 책임을 지지는 않는다(물론 뒤에서 보는 바이백 옵션이 있을 때는 예외다).


° 돈을 빌리는 것, 차용(借用)은 다른 사람으로부터 돈을 빌리는 것, 투자를 받는 것, 즉 투자유치는 다른 사람에게 주식을 부여하고 그 주식대금을 받는 것이라는 차이점이 있다.


° 과연 내가 돈이 필요할 경우 돈을 빌릴 것인지 아니면 투자를 받을 것인지 냉정하게 따져 볼 필요가 있다.


° 돈을 빌리면 나중에 갚아야 할 책임은 있지만 지분(持分)은 보전된다. 반면에 투자를 받으면 나중에 그 투자금을 되갚을 책임은 없지만 지분(持分)은 일정 부분 그 투자자에게 나누어 주어야 한다.



★ Tip 2. 투자자들은 정말 그렇게 잘 될 사업이라면 왜 돈을 빌리지 않고 투자를 받으려 하는지 궁금해 한다.


° 당신은 딱 1억 원만 있으면 정말 대박을 칠 자신이 있다. 그럼 1억 원을 빌리겠는가 아니면 지분의 40-50%를 주고 투자를 받겠는가? 당연히 힘들지만 1억 원을 빌리려고 할 것이다. 잘 될 것이 확실하기에.


° 하지만 당신은 ‘이 사업은 앞으로 대박이 날 것입니다’라고 말하면서도 ‘지분의 상당 부분을 드릴 테니 투자해 주십시오’라고 말한다. 투자자들은 이러한 당신의 말에 갸우뚱한다. ‘그렇게 잘 될 사업인데 왜 나에게 많은 지분까지 줘가면서 돈을 받으려 하지?’


° 지분을 투자한다는 것은 이익과 손실을 같이 봐야 하는, 공동운명체가 된다는 점을 전제한 것이다. 투자자로서는 당신이 이 사업에 완벽한 자신이 없으니 투자를 받으면서 그 위험을 분산하려 한다는 생각을 할 수밖에 없다. 이 점을 항상 명심해야 한다. 아무리 핑크빛으로 선전해도 투자자의 판단은 냉정하다. ‘네 스스로도 자신감이 100%가 아니구먼...’이라는 생각을 갖는다.


° 따라서 이 부분에 대한 스스로의 답을 갖고 있어야 한다. 예를 들어 이런 답변. “전 돈만을 원한다면 사장님께 이런 제안을 드리지 않습니다. 전 사장님의 투자를 유치함으로써 판로의 개척, 그리고 주주사로서 사장님의 경영적인 멘토링까지 기대하고 있기에 투자를 감히 제안드리는 것입니다.” 즉 단순히 돈을 얻는 것 이상의 기대가치가 있음을 투자자에게 어필할 수 있어야 한다.



★ Tip 3. 투자를 받더라도 ‘구주매각’과 ‘신주발행’은 차이가 있음을 분명히 알아야 한다.



° 투자자에겐 주식을 배정해야 한다. 그런데 주식을 배정하는 방법은 ‘기존 대주주가 갖고 있던 자신의 지분을 넘겨 주는 구주매각 방법’과 ‘아예 새롭게 신주를 발행하여 투자자에게 지분을 배정하는 신주발행 방법’이 있다.


° 구주매각 방법을 사용할 때는 a. 기존 대주주와 신규 투자자 사이에 ‘주식양수도 계약’만 체결하고, b. 신규투자자는 인수대금을 대주주에게 입금하면 된다.


° 신주발행 방법을 사용할 때는 a. 이사회에서 신주발행 및 제3자 배정에 관한 의결을 거친 후 b. 회사와 투자자간에 ‘신주인수계약’을 체결하고, c. 신주대금이 회사로 입금되어야 한다.


° 신주발행 방법을 이용해 투자를 받으면서도, 그 주식대금을 대주주 개인 통장으로 받는 황당한 경우가 있다. 이는 눈에 띄는 ‘횡령’이 된다.



★ Tip 4. 핑크빛 미래를 보여주는 것은 좋으나 자칫하면 사기죄의 빌미가 될 수 있음을 유의해야 한다.



° 투자가 이루어진 후 회사가 예상대로 성장을 잘 하면 좋으나 그렇지 못한 경우도 있다. 이 경우 투자자는 변호사를 찾아와서 어떻게 하면 자기가 투자한 돈을 되돌려 받을 수 있겠느냐고 물어 본다. 이 때 주로 등장하는 법률적인 조언이 ‘사기죄’로 대표이사를 압박하는 방법이다.


° 즉, 최초 투자 받을 때 대표이사가 ‘우리 회사는 앞으로 이런 저런 일을 하게 되고 따라서 몇 년 후에는 매출이 얼마가 될 것이며.. 블라 블라’라고 한 이야기들을 문제 삼는 것이다. ‘되지도 않을 일’을 된다고 뻥쳐서 투자를 받았으니 ‘사기죄’에 해당한다는 것이다.


° 실제 투자 IR과정에서 대표이사가 제출했던 각종 PT 자료들이 수사기관에 증거로 제출되는 경우가 허다하다. 투자자를 유혹하기(?) 위해서 했던 여러 가지 핑크빛 제안들이 결국 부메랑이 되어 돌아오게 된다. 따라서 미래에 대한 예측은 신중하게 해야 하고 문서 형태로 그 예측을 전달할 때도 여러 안전장치(이는 ----한 점을 전제로 한 것이며, 주변 여건의 변화에 따라 변경이 예상됩니다)를 해 두는 것이 필요하다.








★ Tip 5. 사업적인 설명을 하기 전에는 반드시 비밀유지약정서를 받아 두는 것이 좋다.


° 투자유치를 위해서는 어쩔 수 없이 자신의 사업에 대한 내밀한 부분을 모두 설명해야 한다. 그래놓고서 만약 투자가 이루어지지 않으면 우리 비밀만 다 까발린 꼴이 된다. 따라서 반드시 투자사업에 대한 설명을 앞두고는 ‘비밀유지약정서’를 받아 두어야 한다.


° 비밀유지약정서를 제안하는 모습 자체가 상대방에게 신뢰를 주기도 한다. ‘음... 이 사업가는 자신의 사업모델에 대한 보안유지를 철저히 하는군. 믿음이 가는데?’



★ Tip 6. 투자자가 바이백 옵션을 걸고 싶어하는지를 파악하라.



° 원래 투자는 투자 자체로 거래가 종결되는 것이고 나중에 ‘내 투자금 돌려줘’라는 주장을 하지 못한다. 돈을 빌리는 것과 투자받는 것은 바로 이런 점에서 차이가 있다. 빌렸다면 당연히 나중에 ‘빌린 돈 갚아!’라고 하겠지만.


° 그런데 투자를 하면서도 투자 계약서에 ‘3년 뒤에 이러저러한 조건을 성취하지 못하면(IPO를 못하면, 매출이 000원이 달성되지 못하면 등) 내가 투자한 돈을 이자 붙여서 돌려줘, 나는 주식 돌려줄테니까.’라는 식의 조건을 거는 경우가 있다. 이것이 바로 환매조건, Buy-Back 옵션이다. 


° 엄밀히 말하면 이런 바이백 옵션은 투자의 성격과 맞지 않다. 투자란 위험도 짊어져야 하는 것인데, 위험은 짊어지지 않겠다는 것이 바로 이 바이백 옵션.


° 따라서 투자를 받는 쪽에서는 투자자가 바이백 옵션을 원하는지도 잘 따져 봐야 한다. 바이백 옵션을 강력하게 원한다면 일단 다른 투자자를 물색해 보는 것이 좋겠다.


작성 : 조우성 변호사(wsj@cdri.co.kr)



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  1. 궁금이 2013.10.07 14:55 신고

    간단명료하면서도 도움이 되는 내용이네요. 투자를 어떻게 어디 가서 받아야 하는지에 대한 내용도 좀 적어주실 수 있을런지요. 사업을 시작하는 사람들을 위해 자금이 필요한 경우에 대해서도 투자유치를 어떻게 어떤 기관을 통해 해야 하는지 적어주시면 고맙겠습니다.

  2. 천국은내안에있다 2014.03.27 15:53 신고

    일부러 로그인했어요 너무 유익한내용이라 ㅎ 감사합니다.^^

  3. 스티브 2016.09.21 22:45 신고


    이해하기 쉽게 정리한 내용 앞으로 회사 운영에 꼭 참고 하겠습니다. 감사합니다.

비밀유지각서(간략형)


comment : 회사에서 재직 중인 임직원들로부터 받는 비밀유지각서의 간략한 샘플이다. 자세한 형태의 비밀유지각서나 서약서가 임직원들에게 부담을 줄 수 있다는 점에서는 이러한 간략형도 권장할 만 하다


성       명 : 

주민등록번호 :

주        소 :


1. 본인은 00000 주식회사(이하 “회사”라 한다)의 임직원으로 취득하였거나 장래 취득하게 될 회사의 _____________자료, 정보(이 부분을 향후 특정이 가능하도록 최대한 자세하게 기재하시기 바랍니다)(이하 “영업비밀”이라 총칭함)를 회사가 명시적으로 승인한 이외의 방법으로 사용하지 않으며, 여하한 방법으로든 회사의 사전 서면 승인없이 제3자에게 공개하거나 누설하지 않겠습니다. 또한, 본인은 회사를 퇴직한 이후에도 본 비밀유지각서를 엄수하겠습니다.


2. 만일 본인이 제1항의 의무를 위반하여 회사의 비밀을 제3자에게 누설하는 경우에는 이로 인한 모든 법적 책임을 감수할 뿐 아니라, 이로 인하여 회사가 입게 될 손해를 배상할 것을 약정합니다. 만일, 본인이 회사의 영업비밀누설과 관련하여 제3자로부터 금전 기타의 이익을 수령한 경우에는 본인은 당해 금원 전부를 위의 손해배상금과는 별도로 갑에게 지급하겠습니다.


comment : ‘회사에 입게 될 손해 일체를 배상한다’는 조항도 좋지만, 아예 금액을 특정하여 “···누설하는 경우에는 금 (    )원을 위약벌로 회사에 지급합니다”라는 식으로 정하는 것이 더 바람직하다.


3. 본인은 회사 재직중에 회사로부터 수령한 영업비밀에 대하여는 복사물, 필사본, 메모, 인쇄물등 서면 혹은 유형화된 모든 서류와 자료, 샘플 등을 남기지 않도록 하며, 회사의 승인을 받아 이를 보관하는 경우에는 고도의 주의를 가지고 보관하며 퇴사시나 업무변경시에는 회사에 반환하겠습니다.


comment : 영업비밀의 외부유출을 막기 위해 퇴사시 반납하는 규정을 둔 것은 아주 바람직하다.



2009. 1.  .

각서인    _______________(인)


0000 주식회사                         귀    중


comment : 서약서나 각서는 일방 당사자가 작성을 하고, 이를 상대방에게 제출하면 된다. 따라서 받는 사람(회사)을 제일 말미에 기재하고 ‘귀중’이라고 기재하면 된다.

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조우성 변호사의 Must Know 시리즈


제목 : 상사중재원을 분쟁관할기관으로 정할 때의 유의사항 6가지



★ Tip 1. 당사자간 민사, 상사 분쟁이 발생했을 경우 이를 강제적으로 심판하는 곳은 법원 또는 상사중재원, 두 곳이다.


° 거래과정에서 서로 분쟁이 발생했고, 그 분쟁이 당사자간의 합의에 의해 원만하게 마무리되지 않을 경우, 어차피 누군가에 의해 그 분쟁은 심판이 이루어져야 한다. 이런 심판을 하는 곳으로는 크게 법원과 대한상사중재원이 있다.


° 다만 위 두 개 기관 중 ‘법원’이 원칙적인 곳이고, 당사자간에 ‘우리는 법원이 아닌 상사중재원에서 중재를 통해 해결할 거야!’라고 합의하는 경우에는 법원이 아닌 대한상사중재원에서 분쟁을 해결하게 된다.



★ Tip 2. 대한상사중재원에서 중재를 통해 분쟁을 해결하려면 사전에 중재에 관한 합의가 있어야 한다.



° 대한상사중재원의 중재를 통해 분쟁을 해결하려면 사전에 당사자간에 ‘이번 계약거래로 인해 분쟁이 발생했을 때는 대한상사중재원의 중재에 의한다’는 취지의 서면 합의를 해야 한다.


° 보통 계약서 끝부분에 <분쟁해결>이라는 제목을 달고 중재에 관한 규정을 둔다. 다음과 같은 조항을 삽입하는 것이 좋다.



본 계약과 관련하여 법적 분쟁이 발생한 경우 서울에 소재하는 대한상사중재원에서 동 중재원의 상사중재규칙에 따라 동 분쟁을 중재를 통해 해결한다. 중재인이 내린 중재판정은 당사자들을 최종적으로 구속하는 효력을 가지며, 당사자들은 동 분쟁에 관하여 법원에 소송을 제기하지 못한다.




★ Tip 3. 중재합의가 있는 경우 이에 위반하여 일방 당사자가 법원에 재판을 제기해도 상대방이 이에 대해 이의를 제기하면 법원에서는 이 사건을 받아들이지 않는다.


° 중재합의를 했음에도 불구하고 분쟁이 발생했을 때 일방 당사자가 그 사건을 법원에 가지고 가면(법원에 소를 제기하면) 어떻게 될까? 이는 중재합의를 위반한 것이다.


° 이에 대해서는 상대방이 ‘이 사건은 대한상사중재원에서 진행하기로 사전에 합의했었습니다.’라고 법원에 밝히면 법원은 이 사건을 심리하지 않고 돌려보낸다(법적인 용어로 각하却下 결정을 내린다.)





★ Tip 4. 중재사건은 판사가 아닌 중재인에 의해 진행된다.


° 중재원에 사건에 접수되면 직업 판사가 아닌 대한상사중재원의 중재인 pool에 있는 중재인들에 의해 사건이 심리된다. 다양한 분야의 전문가분들이 중재인 pool에 포함되어 있으며 경력이 많은 변호사분들도 많이 포함되어 있다.


° 특히 기술관련 분쟁의 경우 중재인 pool에 있는 다양한 전문가들에 의해 심리가 이루어진다는 점이 중재제도의 장점이기도 하다.



★ Tip 5. 중재사건은 단판승부이다. 


° 일반 법원의 사건은 원칙적으로 3번의 재판이 보장된다(1심 – 2심 – 3심). 그러나 중재사건은 사실상 1심으로 운영된다.


° 중재법에 따르면 일정한 경우 법원이 그 중재판정을 취소할 수 있다고 규정하고는 있으나 사실상 이 규정은 적용이 거의 안된다. 따라서 중재사건은 단판승부이므로 정신 바짝 차리고 진행해야 한다.





★ Tip 6. 변호사들은 법원 사건 보다 중재 사건일 경우 더 큰 부담을 느낀다.


° 변호사들은 일반 법원에서 진행되는 사건보다 중재합의가 있어 중재원에서 진행되는 사건에 대해서는 더 큰 부담을 느끼게 된다.


° 그 이유는 첫째, 중재원 사건은 미국 재판처럼 치열한 구두변론이 진행되기에 준비하는 데 많은 시간을 써야 하고, 둘째, 무엇보다 단판승부라는 점이 부담을 주게 하기 때문이다.


° 그래서 중재사건에 대해서는 일반사건보다는 변호사 보수를 좀 더 많이 요구하는 것이 일반적이다.


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