기획연재 : 정의란 무엇일까(3)

기획연재 : 정의란 무엇일까

제1주제 : 親日재산 국가환수, 과연 정의에 부합하나?

제3회차

정의란 무엇일까 연재 취지 : http://jowoosung.tistory.com/317

정의란 무엇일까 1회 : http://jowoosung.tistory.com/318

정의란 무엇일까 2회 : http://jowoosung.tistory.com/320
 

# 8. OK 목장의 결투(공직선거법 제256조에 대한 헌법소원사건)

가. 문제제기

배우자가 선거법을 위반한 경우, 그로 인해 본인(후보자)의 당선을 무효로 한다는 공직선거법 제256조는 연좌제금지를 규정한 헌법 제13조 3항에 위반되는 것 아닐까요?

윤호상 : 배우자(부인)가 잘못한 것에 대해서 남편이 책임을 지는 것은 어느 정도 불가피한 것 같습니다. 배우자가 완전 남도 아니잖아요?

정연광 : 하지만 그렇다고 배우자가 어디 본인입니까? 이혼하면 남보다 더 못한 사이가 되는데.

나. 공직선거법 256조는 위헌이다! 즉 연좌제에 해당된다!

조우성 : 그럼 정연광 대표님의 논리를 한번 발전시켜볼까요? 배우자의 책임을 본인이 지는 구조는 연좌제에 해당된다는 논리 말이지요.

(1) 본인의 불법성 인식여부와 상관없이 당선무효시키는 것의 문제점

우리 공직선거법의 경우,

‘본인이 배우자의 불법행위를 알았는지 몰랐는지와는 상관없이' 후보자 본인에게 당선무효를 ’때려버린다‘는 점에서 문제가 있어 보입니다.

즉, 무조건 배우자가 일정한 선거범죄행위로 벌금 300만 원 이상의 형을 선고받아 확정되기만 하면

① 후보자 자신이 배우자의 범죄를 알면서 묵인하였는지

② 아니면 그 범죄를 알지 못했고 알 수도 없었는지

③ 후보자가 배우자의 행위를 관리ㆍ감독할 주의의무를 위반하였는지 등

과 같은 후보자로서의 고의ㆍ과실과 같은 책임의 존재 여부와는 상관없이 바로 직빵으로 후보자의 당선을 무효로 해서 국회의원직이 박탈되도록 규정하고 있습니다.

결국 극단적인 예로 배우자(부인)의 과잉충성으로 인해 선거법을 위반한 경우에도 남편은 당선무효가 될 수밖에 없습니다.

윤호상 : 에이, 그걸 어떻게 그렇게만 볼 수 있나요? 남편과 부인은 어차피 일심동체로 봐야 하지 않나요? 두 사람은 이해관계(당선되어야겠어! 불끈)가 같잖아요.

(2) 남편과 부인은 독립된 인격체임

조우성 : 흠. 남편과 부인이 일심동체라... 그런 말씀했다가 구시대적 인물로 찍히지 않겠어요? ^^

남편과 부인이 한 마음이고, 따라서 부인의 행동에 대해서 남편이 책임을 져야 한다는 생각은 가부장적 · 수직적인 구시대적 가족개념에 바탕을 두었다는 비판이 가능합니다.

민주적이고 평등한 가족관계를 지향하는 우리 헌법정신에는 맞지 않는 말이지요. 부부가 각각 평등하고 독립된 별개의 인격주체로서 독자적으로 자신의 정치적 견해 및 행위를 결정할 수 있다고 보는 것이 맞을텐데 말입니다.

더구나 우리 헌법에는 남편과 부인은 별개의 인격체임을 전제로 하는 규정이 있답니다.


즉 헌법은 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며 국가는 이를 보장한다(제36조 제1항)고 선언하고 있고, 재산법이나 가족법 분야에서도 모두 이러한 헌법 원칙을 구체화해 나가고 있는 상황입니다.

그런데 갑자기 공직선거법에 와서는 남편과 부인을 일심동체라고 본다? 좀 이상하지 않나요?

물론 배우자가 후보자의 선거에 관여하는 경우 후보자와 일상을 공유하면서 상호 협의하고 후보자의 분신(分身)과도 같은 역할을 하는 것이 통상적이긴 하지만, 언제나 그런 관계가 성립한다고 단정할 수는 없지 않겠습니까?

그럼에도 불구하고 일률적으로

배우자의 선거관련 범죄행위에 대하여 후보자에게 법적 제재를 가하는 것은,

“자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우”를 받는 경우에 해당한다고 볼 여지가 크지 않을까요?

(3) 따라서 배우자의 불법행위를 이유로 바로 나에게 책임을 지우는 것은 문제
있다

이처럼 배우자의 선거관련 범죄행위는 배우자의 행위일 뿐 그 행위 자체를 후보자의 행위로 볼 수는 없음에도

배우자의 행위가 후보자의 선거승리를 위하여 이루어졌다는 이유만으로

배우자의 행위를 후보자의 행위와 전적으로 동일시하여 배우자의 위반행위에 대한 후보자의 잘못이 전혀 없는 경우까지 후보자에게 법정 ‘무과실책임’을 묻는 것

은 헌법상 자기책임의 원리 및 연좌제금지원칙과 결코 조화될 수 없지 않을까요?

정연광 : 그래요. 저도 그 말씀에 동감합니다. 제 와이프 제 말 잘 안들어요.(웃음)

윤호상 : 하지만 뭔가 석연치 않습니다. 배우자의 행위에 대해서 본인이 책임이 전혀 없다고 하는 건 좀 이상합니다.

다. 공직선거법 256조는 위헌이 아니다! 즉 연좌제에 해당되지는 않는다!

조우성 : 자, 그럼 이제 윤호상 소장님의 논리를 한번 발전시켜보죠. 배우자의 행위에 대해 본인도 책임을 질 수 있다는.

윤호상 : 잉? 이번엔 또 완전히 반대논리를 펴시겠다는 말씀인가요?

조우성 : 흐흐... 법률가는 그럴 수 있어야 합니다. 이번엔 제가 윤소장님 편이 되어 드리죠. 그럼 논리를 전개해 보겠습니다.

(1) 헌법 제13조 3항의 근본취지

헌법 제13조 제3항은 친족의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고

오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로 불이익한 처우를 가하는 경우에만 적용된다고 보는 것이 맞습니다(헌재2005. 12. 22. 2005헌마19 등)

(2) 선거제도의 공정성을 지켜야 한다는 시대적 요청이 중요

선거에서는 후보자를 중심으로 선거사무장, 후보자의 배우자 등이 일체가 되어 후보자의 당선이라는 공동목표를 위하여 조직적ㆍ체계적으로 선거운동을 하게 되므로,

그 과정에서 이들이 중대한 선거범죄를 범한 경우에는 그 후보자를 위한 선거운동 전체가 부정한 방법으로 이루어진 것이라고 보아 당선이라는 선거결과를 부정하는 것에 바로 공직선거법의 입법취지라고 볼 수 있습니다.

그만큼 선거제도는 중요하니까요.

후보자의 가족 등이 선거의 이면에서 음성적으로 또한 조직적으로 역할을 분담하여 불법ㆍ부정을 자행하는 경우가 우리 선거의 현실입니다.

이러한 불법ㆍ부정을 근절하고 공명하고 깨끗한 선거풍토를 확립하기 위해서는 후보자의 선거에 관여하는 가족 등과의 연대책임을 강화하는 것이 절실합니다.

(3) 사실상 후보자와 가족, 선거운동원들은 서로 의사연락을 하고 있지 않은가?

특히 배우자는 후보자와 일상을 공유하는 자로서 선거에서는 후보자의 최측근에서 수시로 후보자와 협의할 수 있고,

후보자와 유기적으로 역할을 분담하여 당선에 유리한 여러 활동을 할 수 있으며,

선거사무장, 선거사무소의 회계책임자 등에 대하여 실질적인 지시를 할 수 있는 등 후보자의 분신과도 같은 역할을 한다는 점을 부인할 수 없습니다.

따라서 공직선거법 제256조는 후보자의 배우자가 저지른 일정한 중대선거범죄는 선거에 있어서

전적으로 후보자의 당선을 위하여,

또한 후보자와의 의사연락 하에 이루어진 행위로서

총체적으로는 후보자 자신의 행위와 다를 바 없다고 보아,

후보자를 공범으로 인정하여 형사처벌은 하지 않더라도

그러한 불법행위에 따른 이익을 박탈하는 것이 정당하다는 고려에서 비롯된 것으로서, 이러한 입법자의 사실적ㆍ정책적 판단은 나름의 합리적 근거가 있어 보입니다.

(4) 따라서 연좌제라고는 볼 수 없다.

따라서 공직선거법 제256조는 ‘친족인 배우자의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 배우자라는 사유 그 자체만으로’ 불이익한 처우를 가하는 것이거나 배우자가 죄를 저질렀다는 이유만으로 후보자에게 불이익을 주는 것이 아니라,

후보자와 불가분의 선거운명공동체를 형성하여 활동하게 마련인

배우자의 실질적 지위와 역할을 근거로

후보자에게 연대책임을 부여한 것이므로,

이 사건 법률조항은 헌법 제13조 제3항에서 금지하고 있는 연좌제에 해당하지 아니하고, 자기책임의 원리에도 위배되지 아니한다(헌재2005.12. 22. 2005헌마19 등)는 논리가 됩니다.

라. 헌법재판소에서도 찬반양론이 팽팽했다.

정연광 : 거참, 또 그 말씀을 들으니 연좌제 아닌 것 같기도 하고. 진짜 어렵습니다.

조우성 : 사실 이 문제는 우리 헌법재판소에서도 팽팽하게 의견이 나뉘었습니다. 연좌제라고 본 견해와 연좌제가 아니라고 본 견해가 4 : 4였습니다.

바로 작년 9월 29일 헌법재판소 결정이 그것입니다(헌법재판소 2011. 9. 29. 자 2010헌마68 결정【공직선거법 제265조 위헌확인】)

윤호상 : 네? 4 : 4요? 그럼 어떻게 되는 겁니까?

조우성 : 우리 헌법재판소법에 따르면, 위헌결정이 내려지려면 헌법재판소 6인 이상의 ‘위헌선언’이 있어야 합니다. 하지만 4명만 위헌선언을 한 것이어서, 그대로 합헌, 즉 기존 공직선거법은 유효하다로 결정이 난 것입니다.

정연광 : 우와. 헌법재판소에서도 4 : 4로 팽팽하게 의견이 엇갈린 것을 보니 우리가 헷갈려 하는 것도 무리가 아니군요.

윤호상 : 그런데 친일재산환수 문제를 논의하다가 어떻게 공직선거법 쪽으로 흘러왔지요?

조우성 : 워밍업입니다. 친일재산환수에 대해 깊이 논의를 하려면 심도 있는 ‘연좌제’에 대한 인식이 있어야 하거든요. 그래서 워밍업 한 것입니다. 아직도 갈길이 멉니다.

정연광 : 네? 그게 무슨 말씀?

조우성 : 다음으로 넘어야 할 고개는 ‘자기책임의 원칙’입니다. 과연 내가 잘못한 것에 대해서만 책임을 진다는 ‘자기책임의 원칙’. 이건 문제가 없을까 라는 것이 그 다음 테마입니다. 이것도 만만치 않습니다.

(제4편에 계속)