계약서 작성편(1)

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- 계약서 작성편 - 

Q 1. 계약서와 약정서의 구별

부동산 개발업자가 제 부동산에 대해 일단 ‘약정서’를 쓰고 나중에 정식으로 ‘계약서’를 쓰자고 합니다. 약정서 상의 금액은 제가 만족하는 수준이 아닌데, 업자는 ‘약정서’는 임시적인 거라고 하네요. 진짜 그런가요?

A 1. 그렇지 않습니다. 

‘약정서’도 ‘계약서’와 동일한 효력이 있습니다. ‘합의서’도 마찬가지입니다. 실제 업무를 하다보면 ‘약정서’는 ‘계약서’보다는 효력이 약한 서면을 의미하는 것으로 착각하는 분들이 많은데 결코 그렇지 않습니다. 약정(約定)이란 말은 ‘약속(約)해서 정(定)한다’는 의미이므로 계약과 사실상 동일합니다.

약정서에 구속력이 없는 것으로 잘못 이해하고 일단 상대방이 원하는대로 체결해 주었다가 나중에 상대방이 그 약정서에 근거해서 약속을 이행하라고 소송을 제기하는 경우도 많습니다. 

※ Tip

□ 약정서와 계약서는 동일한 효력이 있다.

□ 약정서는 구속력이 있으므로 가벼이 생각하고 서명, 날인하면 안된다.

Q 2. 구두(口頭)계약의 효력

상대방과 그냥 말로 계약을 했습니다. 친구지간이라서요. 그런데 이제 와서 계약을 부인합니다. 그리고 서면화하지 않았는데 그게 무슨 계약이냐고 하면서요. 말로 한 것은 안 지켜도 되나요?

A 2. 말로 약속한 것도 지켜야 합니다. 하지만 우리 쪽에서 계약체결 사실을 입증해야 하는 부담이 있습니다.

우리 계약법의 대원칙은 어려운 말로 ‘낙성(諾成)계약의 원칙’이라고 합니다. 즉 굳이 서면으로 계약서를 쓰지 않고 말로 약속을 해도 그것만으로 계약의 효력이 발생한다는 것입니다. 귀하의 경우 친구분과 말로 했다 하더라도 확실히 약속을 한 것이라면 계약이 이미 성립한 것이고, 친구분은 그 약속을 지켜야 합니다. 그런데 만일 친구분이 계속 약속을 지키지 않을 경우 귀하는 법원에 소송을 제기할 수밖에 없는데, 법원에서 소송을 하게 되면 그 때는 귀하가 ‘계약이 체결된 사실’을 입증해야 합니다. 다시 말해서 ‘저 친구와 내가 언제 어디서 만나서 이런 내용에 대해 구두로 합의했다’는 사실을 입증해야만 합니다. 하지만 서면이 없으니 입증이 쉽지 않겠지요. 만일 그 자리에 동석한 사람이 있다면 그 사람을 증인으로 불러서 입증할 수는 있을 것입니다.

정리하자면, 구두로 합의한 것도 계약으로서의 효력이 있지만, 상대방이 이를 부인할 경우에는 귀하가 이를 입증해야 한다는 점에서 어려움이 있습니다. 바로 이런 이유 때문에 나중을 대비해서 서면으로 계약서를 작성하는 것이지요.

※ Tip

□ 구두로 한 합의도 계약으로서의 효력이 있다.

□ 하지만 나중에 이를 입증하기란 쉽지 않다. 따라서 가능하면 서면화하는 것이 필요하다.

Q 3. 계약 협의 내용을 녹음한 경우의 효력

3달 전에 친구와 계약을 했는데, 아무래도 친구지간이라 계약서 쓰자고 하면 좀 꺼려할 것 같아서 대신 친구와의 대화를 제가 녹음했습니다. 그 녹음에는 친구가 저와 구두로 합의한 내용이 다 포함되어 있습니다. 이제 와서 친구가 계약 체결 사실을 부인하고 있는데, 그 때 녹음한 것을 증거로 쓸 수 있을까요?

A 3. 증거로 쓸 수 있습니다.

우리 계약법은 ‘낙성(諾成)계약의 원칙’이라 해서 구두로 합의한 것도 계약으로서의 효력이 있습니다. 만약 상대방이 이제 와서 자신이 구두로 합의했다는 것을 부인한다면 녹음한 내용을 속기사 사무소에 가서 ‘녹취록’으로 만든 다음 법원에 증거로 제출하면 계약의 효력을 인정 받을 수 있습니다. 실제 소송 실무에서는 이와 같은 녹취록이 자주 증거로 제출됩니다.

※ Tip

□ 상대방과의 구두 합의를 녹음해 두면 나중에 증거로 활용이 가능하다.

Q4. 상대방 동의를 얻지 않는 대화 녹음이 문제가 되지 않는지?

3번 질문에 대한 답변을 듣다보니 의문이 생겼습니다. 상대방과의 대화를 상대방 동의를 받지 않고 녹음했는데, 위법이 아닌가요?

A 4. 상대방과의 대화를 녹음하는 것 자체는 위법이 아닙니다.

‘통신비밀보호법’ 제3조에는 ‘타인간의 대화를 몰래 녹음하지 못한다’라고 규정되어 있으므로, 갑과 을의 대화를 병이 몰래 녹음하는 것은 통신비밀보호법상 처벌이 됩니다. 그러나 갑과 을의 대화를, 갑이나 을이 상대방 동의를 받지 않고 몰래 녹음하는 것은 법상 처벌하는 규정이 없습니다.

즉 상대방과의 대화를 몰래 녹음하는 것이 장려할 만한 일은 아니나 이를 ‘처벌할 규정은 없습니다’.

※ Tip

□ 상대방과의 대화를 녹음하는 것 자체는 법상 처벌되지 않는다.

□ 다른 사람들의 대화를 그들의 동의를 얻지 않고 무단으로 녹음하는 것은 통신비밀보호법 위반으로서 처벌(10년 이하의 징역)이 된다.