조우성, 조수연 변호사의 지식재산권 리포트(1) 

"누가 제게 특허침해를 주장하는데 어떻게 대응해야 하나요?“

 

 

질문

 

예전부터 사용하던 방법인데 갑자기 A라는 사람이 자기특허라고 주장하며 사용금지를 요청해왔습니다. 어떻게 해야 하나요?

 

해설

 

특허권이란 기술적 사상의 창작물인 발명을 일정기간 독점적, 배타적으로 소유 또는 이용할 수 있는 권리 즉, 그 기능성 또는 기술적 사상을 보호하는 권리를 말합니다. 특허권은 발명을 보호장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 하는 특허법의 적용을 받습니다.

 

동법에 따른 특허등록이란 특허에 관한 권리의 발생변경소멸기타 특허권에 대한 사항을 특허청장의 직권이나 당사자의 신청 또는 법원 등 국가기관의 촉탁에 의하여 특허청에 비치한 특허(등록)원부에 기재하는 것을 말합니다. 이렇게 산업상의 이용가능성(산업에 이용할 수 있어야 함)''신규성(출원하기 전에 이미 알려진 기술이 아니어야 함)' '진보성(선행기술과 다른 것이라 하더라도 그 선행기술로부터 쉽게 생각해 낼 수 없는 것이어야 함)'을 갖춘 것은 특허 등록을 함으로써 특허권을 부여 받게 되는데, 일단 특허권이 부여되면 설정등록된 날부터 특허출원일 후 20년이 되는 날까지 출원을 하여 등록된 국가 내에서는 그 권리자를 제외한 다른 사람은 권리자의 동의 없이 업으로서 그 특허발명을 생산, 사용, 양도, 대여, 수입, 양도 등의 행위를 하는 것이 금지됩니다. 이러한 행위들이 이루어 질 경우에 권리자는 그 행위자를 상대로 자신의 특허권 침해를 원인으로 한 민형사상 소송을 제기하여 구제받을 수 있습니다.

 

현재 질문주신 사안은 특허법 제126조 제1항에 따라 특허권자가 자기의 권리를 침해한 자 또는 침해할 우려가 있는 자로 추정되는 (특허 등록을 하지 않은)질문자에 대하여 그 침해의 금지를 청구한 것으로 보입니다.

질문자의 행위가 과연 특허권자에 대한 특허권 침해 행위에 해당하는지 여부가 쟁점일 것인데데, 특허권 침해로 보는 행위를 규정하고 있는 특허법 제127조를 살펴보면 사안과 같이 특허가 방법의 발명인 경우에는 그 방법의 실시에만 사용하는 물건을 생산양도대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위를 업으로서 하는 경우를 특허권 침해로 보고 있습니다. 질문자가 자신의 특허권을 침해한 사실은 원고인 특허권자에게 그 입증 책임이 있으며, 재판부는 발명의 목적, 구성, 효과가 동일한지 여부(고의, 과실 불문) 및 침해자가 업()으로 실시하고 있는지 여부(가정용, 연구용 제외)에 따라 판단을 내릴 것입니다.

 




이때 질문자는 특허권자에 대하여 소극적으로 비침해항변’, ‘정당실시항변을 할 수도 있으나, 어찌되었거나 침해자 입장에서 질문자가 시간과 비용과 노력을 최소화하려면 강력하게 대응할 것인지 아니면 온건하게 대응할 것인지를 신속하게 결정하여 역으로 소를 제기하여 적극적으로 대응할 수 있습니다. 이러한 적극적인 대응 방법으로는 금지 청구권 부존재 확인소송선사용권 존재확인소송의 제기, 그리고 특허무효심판의 청구 등이 있다는 점을 참고하시기 바랍니다.


(‘권리범위확인심판을 청구하여 우선심판을 받아 보는 것도 침해여부를 객관적으로 판단하기 위해 취할 수 있는 방법이지만, 심판결과가 나오기까지는 상당한 시간이 걸리고 특히 모든 침해 유형에 대하여 심리할 수 있는지에 대한 논란이 있습니다).

 

● 정리 : 조 수 연 변호사





 지식재산권 관련 질의가 있으신 분은 기업분쟁연구소(info@cdri.co.kr)로 질의주시길

 



조우성, 조수연 변호사의 기업분쟁연구소 뉴스브리핑 (2015. 4. 28.)

 

기업분쟁연구소 뉴스브리핑은 시사뉴스를 통해 다양한 법 조항과 관련 문제점을 고민해 보자는 취지에서 진행하는 기획입니다.

 

관련기사 http://www.asiae.co.kr/news/view.htm?idxno=2015042808025669766

 

SK플래닛의 모바일 콜택시 앱 'T맵 택시'가 내세우고 있는 차별화된 서비스인 '추가 요금 설정 기능'택시운송사업의 발전에 관한 법률위반이 아닌지 여부가 논란이 되고 있습니다.





해당 기능은 승객이 택시를 부를 때 배차 성공률을 높이기 위하여 미터기 요금 외에 10005000원의 요금을 더 주겠다고 자발적으로 제시할 수 있는 기능인데, 이러한 기능이 동법 제16조 제1항 제2호의 부당한 운임 또는 요금을 받는 행위인지 여부가 문제입니다. 이하에서는 관련법규정을 소개합니다.

 

[참고] ““부당한 운임 또는 요금을 받는 행위를 규제하는 취지는 여객자동차 운수사업에 관한 질서를 확립하고 여객의 원활한 운송과 여객자동차 운수사업의 종합적인 발달을 도모하여 공공복리를 증진하려는 것으로서 신고한 운임이나 요금보다 과다한 금액을 받는 것뿐만 아니라, 적은 금액을 받음으로써 택시운송사업자나 운수종사자간 과당경쟁을 유발하여 공정한 경쟁질서를 어지럽히는 행위를 금지하려는 것이라 할 것입니다”(법제처 14-0125, 2014.5.12, 국방부).

 

관련 법규

 

. 택시운송사업의 발전에 관한 법률 제16(택시운수종사자의 준수사항 등)

택시운수종사자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

2. 부당한 운임 또는 요금을 받는 행위

국토교통부장관은 택시운수종사자가 제1항 각 호의 사항을 위반하면 여객자동차 운수사업법24조제1항제3호에 따른 운전업무 종사자격을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 자격의 효력을 정지시킬 수 있다.

2항에 따른 처분의 기준과 절차 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다.

 

. 택시운송사업의 발전에 관한 법률 시행규칙 제12(운전업무 종사자격의 취소 등 처분기준)법 제16조제2항에 따른 운전업무 종사자격의 취소 및 효력정지의 처분기준은 별표(위반횟수는 1년을 기준으로 1차 위반시 경고’, 2차 위반시 자격정지 10’, 3차 위반시 자격정지 20’)와 같다.

 


조우성, 이구일 변호사의 하도급 분쟁 리포트 (1) 

제품생산 위탁 취소시 유의사항


 질의 


甲(원사업자)은 乙(수급사업자)에게 제품 생산을 위탁하였으나, 갑작스러운 사정이 생겨 甲은 乙에게 위탁취소를 요구하여야 하는 상황입니다. 위탁 취소 시 甲이 주의해야 할 사항은 무엇이 있을까요? 


 해설


하도급거래 공정화에 관한 법률(약칭:하도급법) 제 8 조는 부당한 위탁취소 및 수령거부행위를 금지하고 있습니다. 


제8조(부당한 위탁취소의 금지 등) ① 원사업자는 제조등의 위탁을 한 후 수급사업자의 책임으로 돌릴 사유가 없는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 용역위탁 가운데 역무의 공급을 위탁한 경우에는 제2호를 적용하지 아니한다.

1. 제조등의 위탁을 임의로 취소하거나 변경하는 행위

2. 목적물등의 납품등에 대한 수령 또는 인수를 거부하거나 지연하는 행위



즉, 위탁 후 수급사업자의 귀책사유가 없는 한, 위탁의 임의 취소〮변경이나 목적물의 수령거부〮지연 행위를 금지하고 있습니다. 


부당한 위탁취소에 해당하는지 여부에 관한 공정거래위원회 심사의 위법성 판단 기준은 크게 두 가지로 살펴볼 수 있습니다. ① 수급사업자에게 귀책이 있는지 여부와 ② 위탁 취소 행위의 임의성 여부입니다. 


(1) 乙이 납품한 제품에 하자가 있는 경우, 이는 乙에게 귀책이 있는 경우로 甲이 위탁을 취소하더라도 위법성이 있다고 보기 어렵지만, 시장 상황의 변화 혹은 甲의 해당 사업부 폐지 등의 사유로 위탁을 취소하게 되면 부당한 위탁 취소에 해당할 여지가 있습니다. 


(2) 다음으로 취소행위의 임의성 여부를 검토해 보면, 甲이 계속적 거래관계를 빌미로, 혹은 미지급 하도급대금 지급을 조건으로 위탁취소를 하는 경우에는 비록 외형상 甲과 乙 간에 합의가 있다고 하더라도 甲이 乙의 의사에 반하여 임의로 위탁을 취소한 것으로 판단 될 수 있으니 주의해야 합니다. 즉, 甲과 乙이 발주 취소 내용에 관한 합의서를 작성하였다고 하더라도 여러 정황상 乙이 甲의 강압에 못 이겨 합의서를 작성하였다고 판단되면 합의서의 사법상 효력에도 불구하고 위법성이 있다고 볼 수 있으므로 각별한 주의가 필요합니다.  






 체크리스트


▷ 원사업자는 발주 취소를 할 경우 수급사업자의 귀책에 의한 것임을 입증할 만한 근거를 충분히 마련해 두어야 합니다. 


▷ 원사업자는 계속적 거래관계를 암시하거나, 미지급 물품대금 지급을 조건으로 발주취소를 하는 것을 피해야 합니다. 


▷ 원사업자는 수급사업자와 발주취소 합의에 이르더라도 합의 과정에 강압이 없었다는 점을 뒷받침하는 근거를 충분히 남길 필요가 있습니다. 


■ 건축 - 하도급 거래 분쟁 관련 문의를 하실 분은 기업분쟁연구소(cdri ; http://www.cdri.co.kr)의 이구일 변호사(lgi@cdri.co.kr)에게 연락하시길.



 

조우성, 김민아 변호사의 프랜차이즈 리포트 (2) 

가맹금 예치제도 소개


■ 질문


커피전문점을 운영하기 위해 가맹계약을 체결하였습니다. 그런데, 가맹금 1억 원을 직접 가맹본부로 입금하라고 하네요. 가맹사업법상 문제가 없는지요.





■ 답변 


가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(이하 가맹사업법이라 함) 6조의 5에서는 가맹금 중,


① 가입비·입회비·가맹비·교육비 또는 계약금 등 가맹점사업자가 영업표지의 사용허락 등 가맹점운영권이나 영업활동에 대한 지원·교육 등을 받기 위하여 가맹본부에 지급하는 대가(소위 개시지급금’)

 

② 가맹점사업자가 가맹본부로부터 공급받는 상품의 대금 등에 관한 채무액이나 손해배상액의 지급을 담보하기 위하여 가맹본부에 지급하는 대가(소위 보증금’)

 

인 경우 예치가맹금이라 하여 가맹본부가 직접 수령하지 못하고, 일정한 예치기관에 예치하도록 규정하고 있습니다.

 

이러한 규정에 위반할 경우 가맹본부는 시정조치, 과징금 부과처분을 받을 수 있습니다.



2(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.  <개정 2007.8.3., 2013.8.13.>

6. "가맹금"이란 명칭이나 지급형태가 어떻든 간에 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 대가를 말한다. 다만, 가맹본부에 귀속되지 아니하는 것으로서 대통령령으로 정하는 대가를 제외한다.

. 가입비·입회비·가맹비·교육비 또는 계약금 등 가맹점사업자가 영업표지의 사용허락 등 가맹점운영권이나 영업활동에 대한 지원·교육 등을 받기 위하여 가맹본부에 지급하는 대가

 

. 가맹점사업자가 가맹본부로부터 공급받는 상품의 대금 등에 관한 채무액이나 손해배상액의 지급을 담보하기 위하여 가맹본부에 지급하는 대가

. 가맹점사업자가 가맹점운영권을 부여받을 당시에 가맹사업을 착수하기 위하여 가맹본부로부터 공급받는 정착물·설비·상품의 가격 또는 부동산의 임차료 명목으로 가맹본부에 지급하는 대가

 

6조의5(가맹금 예치 등) ① 가맹본부는 가맹점사업자(가맹희망자를 포함한다. 이하 이 조, 15조의2 및 제41조제3항제1호에서 같다)로 하여금 가맹금(2조제6호가목 및 나목에 해당하는 대가로서 금전으로 지급하는 경우에 한하며, 계약체결 전에 가맹금을 지급한 경우에는 당해 가맹금을 포함한다. 이하 "예치가맹금"이라 한다)을 대통령령으로 정하는 기관(이하 "예치기관"이라 한다)에 예치하도록 하여야 한다.

 

33(시정조치) ① 공정거래위원회는 6조의51·4…(이하 생략)

35(과징금) ① 공정거래위원회는 6조의51·4…(이하 생략)




Check Point


위와 같이 가맹본부가 소위 자릿값이라고 하여 가맹금의 성격을 분류하지 않고 일정 금액을 직접 지급할 것을 요구하는 사례들이 있습니다


이러한 경우, 예치가맹금에 해당하는 액수가 얼마인지 구분이 어렵기 때문에, 위 규정 위반으로 문제제기하기 곤란할 수 있습니다.

 

따라서 가맹사업자 입장에서는 가맹계약시 가맹금의 성격이 어떤 것인지 문의해 볼 필요가 있고, 

가맹본부가 전액 직접 지급을 요구할 경우, 향후 가맹본부와의 가맹거래에 있어 분쟁 발생시 가맹사업법 위반행위를 이유로 협상카드로 활용할 수 있을 것입니다



■ 프랜차이즈 관련 문의를 하실 분은 기업분쟁연구소(cdri ; http://www.cdri.co.kr)의 김민아 변호사(kma@cdri.co.kr)에게 연락하시길.





조우성, 선수지 변호사의 경영권 분쟁 리포트 (5) 

자본금 10억 원 미만회사의 주총소집 특례



 

■  질문

 

저희 회사는 자본금이 5억 원입니다. 이번에 주주총회를 하려고 합니다. 주주총회 소집 통지를 하려고 하는데 어떻게 해야 하는 건가요?

 



■  답변

 

1. 주주총회 소집절차 일반

 

상법상 회사는 매년 1회 이상 주주총회를 실시하여야 하는데, 이에 따라 회사가 주주총회를 개최하는 방법도 상법에서 규정되어 있으므로 잘 알고 있어야 합니다.

회사에서 주주총회를 개최하기 위하여는 원칙적으로 이사회에서 주주총회를 소집결의를 하고 대표이사가 소집결정을 집행하여야 합니다. 주주총회 소집 통지는 의결권 있는 주주에게 출석의 기회와 준비시간을 주기 위하여 주주총회일로부터 2주 전에 통지하여야 합니다


이 때 주주총회 소집 통지방법은 서면 또는 전자문서로 하여야 하고 상법상 구두통지나 전화, 문자에 의한 통지는 효력이 없어 나중에 주주총회의 효력이 문제될 수 있습니다. 그리고 소집통지서에는 회의의 목적사항과 총회의 일시 및 소집지 등을 기재하여야 합니다.

 

2. 소규모회사의 주주총회 소집절차 특례

 

회사의 규모가 자본금 총액 10억 원 미만인 회사(이를 상법에서는 '소규모회사'라고 합니다)인 경우, 상법에서는 그 소집기간 등을 단축하고 있습니다.

, 소규모회사는 1) 주주총회일로부터 10일 전에 각 주주에게 통지하거나 2) 주주 전원의 동의를 얻어 소집절차 없이도 주주총회를 개최할 수 있습니다 또한 3) 소규모회사는 서면에 의한 결의로 주주총회를 갈음할 수 있습니다.


그러나 소규모회사라도 주주총회소집통지를 하는 경우 일반적인 주주총회 소집방법을 준수하여야 주주총회 효력이 문제되지 않을 것입니다.

 


* 관련판례- 일부주주에 대한 소집통지가 누락되고 법정소집기간을 준수하지 아니한 구두소집통지에 의한 주주총회 결의의 효력

 

정당한 소집권자에 의하여 소집된 주주총회가 아니라면 그 결의는 당연무효라 할 것이나 그렇지 아니하고 정당한 소집권자에 의하여 소집된 주주총회의 결의라면 설사 주주총회의 소집에 이사회의 결의가 없었고 그 소집통지가 서면에 의하지 아니한 구두소집통지로서 법정소집기간을 준수하지 아니하였으며 또한 극히 일부의 주주에 대하여는 소집통지를 빠뜨렸다 하더라도 그와 같은 주주총회소집절차상의 하자는 주주총회결의의 단순한 취소사유에 불과하다 할 것이고, 취소할 수 있는 결의는 법정기간내에 제기된 소에 의하여 취소되지 않는 한 유효하다(대법원 1987. 4.28. 선고 86다카553 판결 참조).

 

* 관련법령

 

상법 제362(소집의 결정) 총회의 소집은 본법에 다른 규정이 있는 경우외에는 이사회가 이를 결정한다.


상법 제363(소집의 통지) ① 주주총회를 소집할 때에는 주주총회일의 2주 전에 각 주주에게 서면으로 통지를 발송하거나 각 주주의 동의를 받아 전자문서로 통지를 발송하여야 한다. 다만, 그 통지가 주주명부상 주주의 주소에 계속 3년간 도달하지 아니한 경우에는 회사는 해당 주주에게 총회의 소집을 통지하지 아니할 수 있다.

② 제1항의 통지서에는 회의의 목적사항을 적어야 한다.

③ 제1항에도 불구하고 자본금 총액이 10억원 미만인 회사가 주주총회를 소집하는 경우에는 주주총회일의 10일 전에 각 주주에게 서면으로 통지를 발송하거나 각 주주의 동의를 받아 전자문서로 통지를 발송할 수 있다.  <개정 2014.5.20.>

④ 자본금 총액이 10억원 미만인 회사는 주주 전원의 동의가 있을 경우에는 소집절차 없이 주주총회를 개최할 수 있고, 서면에 의한 결의로써 주주총회의 결의를 갈음할 수 있다. 결의의 목적사항에 대하여 주주 전원이 서면으로 동의를 한 때에는 서면에 의한 결의가 있는 것으로 본다.  <개정 2014.5.20.>

⑤ 제4항의 서면에 의한 결의는 주주총회의 결의와 같은 효력이 있다.  <개정 2014.5.20.>

⑥ 서면에 의한 결의에 대하여는 주주총회에 관한 규정을 준용한다.  <개정 2014.5.20.>

⑦ 제1항부터 제4항까지의 규정은 의결권 없는 주주에게는 적용하지 아니한다.  <개정 2014.5.20.>

상법 제364(소집지) 총회는 정관에 다른 정함이 없으면 본점소재지 또는 이에 인접한 지에 소집하여야 한다.


상법 제365(총회의 소집) ① 정기총회는 매년 1회 일정한 시기에 이를 소집하여야 한다.

②연 2회 이상의 결산기를 정한 회사는 매기에 총회를 소집하여야 한다.

③임시총회는 필요있는 경우에 수시 이를 소집한다.


■ 회사 경영권 분쟁 관련 문의를 하실 분은 기업분쟁연구소(cdri ; http://www.cdri.co.kr)의 선수지 변호사(ssj@cdri.co.kr)에게 연락하시길.



 


조우성, 선수지 변호사의 경영권 분쟁 리포트 (4) 

이사 임기 연장 관련



질문

 

상법에는 이사 임기가 만료되어도 정기 주주총회 끝날 때까지 임기가 연장된다는 규정이 있다면서요? 그럼 만일 11월 달에 임기가 만료되는 이사가 있다면, 그 이사는 그 회계년도의 정기주주총회인 다음 해 3월말까지 임기가 연장된다는 의미인지요?





답변


그렇게 해석할 수는 없습니다.

상법 제3833항에는 이사의 3년 임기는 정관으로 그 임기 중의 최종의 결산기에 관한 정기주주총회의 종결에 이르기까지 연장할 수 있다.”라고 되어 있습니다. 하지만 이 조항은 해석에 대단히 유의해야 합니다. 해설을 참조하시기 바랍니다.


해설


1) 상법 제3833항에서 말하는 임기 중의 최종의 결산기에 관한 정기총회란 임기 중에 맞게 되는 최종의 결산기에 관한 정기 주주총회를 가리키며, 임기가 만료한 후 최초로 소집되는 정기총회를 뜻하는 것은 아닙니다.


2) 예컨대 11일부터 1231일까지를 영업년도로 하는 회사에 있어서 정기주주총회가 그 다음 해 314일에 개최된다고 하면, 1231일 이후 그 다음 해 313일 사이에 임기가 만료되는 이사의 임기는 314일 정기 주주총회 종결시까지 연장되지만, 11일부터 1231일 사이에 임기가 만료하는 이사의 임기는 정관의 규정에 의해서도 연장할 수 없습니다.

 


■ 회사 경영권 분쟁 관련 문의를 하실 분은 기업분쟁연구소(cdri ; http://www.cdri.co.kr)의 선수지 변호사(ssj@cdri.co.kr)에게 연락하시길.









조우성, 선수지 변호사의 경영권 분쟁 리포트 (3) 

이사는 어떻게 뽑나요?


질문

주식회사의 이사는 어떻게 뽑습니까? 대주주가 그냥 임명하면 되는 것인지요? 아니면 별도의 절차가 필요합니까?





답변

주식회사의 이사는 주주총회에서 적법한 절차에 따라 선임해야 하며, 보통결의 요건(출석한 주주의 과반수 & 발행주식 총수의 1/4 이상)을 충족하면 됩니다.


해설

1) 주식회사 이사의 선임은 오로지 주주총회에서 밖에는 할 수 없습니다. 그래서 이를 두고 이사의 선임은 주주총회의 전속(專屬)권한이다라고 말합니다.


2) 따라서 이사 선임을 정관에서 정하거나 이사회에서 결의하지 못합니다. 주주총회가 결의를 통해 이사회에 위임하자!’는 식으로 처리하지도 못합니다. 철저히 주주총회에서만 이사를 선임할 수 있습니다.


3) 보통결의 요건은 가중할 수 있습니다. , 더 엄격하게 선임요건을 변경할 수 있습니다. 이 경우에는 사전에 정관에 그 내용이 규정되어 있어야 합니다. 하지만 정관으로도 그 요건을 완화할 수는 없습니다.


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조우성, 선수지 변호사의 경영권 분쟁 리포트 (2) 

이사의 자격을 주주로 제한할 수 있는지?


● 질문
상법의 원칙상 이사는 주주가 아니어도 된다고 이야기 들었습니다. 하지만 주주도 아닌 사람이 이사직을 수행하는 것은 좀 문제가 있지 않을까요? 그래서 아예 우리 회사의 경우는 반드시 주주 중에서 이사가 되어야 한다(, 이사는 주식을 갖고 있어야 한다)는 식으로 정하고 싶은데, 이런 식으로 정할 수 있는지요?




답변

정관에 규정(우리회사의 이사가 되려면 최소한 00주 이상의 주식을 보유해야 한다)을 두면 가능합니다


해설

1) 회사가 정관으로 이사의 자격을 주주로 제안할 수 있는데, 이 때 이사들이 보유해야 할 최소주식을 자격주(資格株)라고 합니다.

2) 이 경우 이사는 자신의 자격주 주권(株券)을 감사에게 공탁해야 합니다(상법 제387).



■ 주식회사 경영권 분쟁 관련 문의를 하실 분은 기업분쟁연구소(cdri ; http://www.cdri.co.kr)의 선수지 변호사(ssj@cdri.co.kr)에게 연락하시길.

 





조우성, 선수지 변호사의 경영권 분쟁 리포트 (1) 

외국이나 지방에 있는 이사들과 이사회 진행방법


질문


B사의 이사는 5. 사실 그 동안 B사는 형식적으로 이사회를 운영해 왔음.

그런데 최근 2대주주가 자주 경영 문제에 간섭하고 있어, 이제는 꼬투리를 잡히지 않기 위해 모든 진행을 상법에 맞춰 진행해야겠다고 생각하고 있음.

이사회를 해야 하는데 이사들이 지방이나 외국에 있는 경우, 과반수 이상이 모이지 못하게 되는데, 이 때 컨퍼런스 콜 등으로 진행할 수 있는지 문의.

다른 변호사에게 문의했는데, 지방이나 외국에 있는 이사를 이사회에 참석시키려면 목소리만 주고 받는 컨퍼런스 콜만으로는 안되고, 반드시 동영상 화상회의를 통해 진행해야 한다는 조언을 얻었다고 함.





답변


예전 상법(2011년 개정 전)에는 이사가 직접 회의에 출석하지 않아도 모든 이사가 동영상 및 음성을 동시에 송·수신하는 통신수단에 의하여 결의에 참가하는 것을 허용할 수 있다.”라고 되어 있었습니다.

그런데 문제는 동영상 음성을 동시에송수신해야 한다는 조건이 붙어 있었기에, ‘화상회의시스템을 통해야만 멀리 떨어져 있는 이사의 이사회 참석이 가능했다는 점입니다.

하지만, 2011. 4. 14.자로 상법이 개정되면서 위 조항은 이사의 전부 또는 일부가 직접 회의에 출석하지 아니하고 모든 이사가 음성을 동시에 송수신하는 원격통신수단에 의하여 결의에 참가하는 것을 허용할 수 있다.”(상법 제3912)으로 개정되었습니다.

, 동영상은 빠지고 음성을 동시에 송수신하기만 하면 됩니다.


따라서 B사는 이사회 당일날 현장에 참석하지 못하는 이사들과는 컨퍼런스콜을 통해서(아니면 스마트폰 스피커폰으로) 서로 실시간으로 대화할 수 있는 상황을 만들면 원거리 이사회가 가능해집니다.

상법 조문이 변경되었음을 놓치고 계신 분이 많으신데, 참고하시길 바랍니다.



주식회사 경영권 분쟁 관련 문의를 하실 분은 기업분쟁연구소(cdri ; http://www.cdri.co.kr)의 선수지 변호사(ssj@cdri.co.kr)에게 연락하시길.

 




조우성, 이구일 변호사의 건설 분쟁 리포트 (1) 

하도급법 적용 대상 및 원청수금조건에 관한 분쟁 


 

I. 질의

 

중소기업 은 중소기업 에게 A제품의 B부품을 생산하여 납품하였고, A제품을 완성하여 대기업 에게 납품하였는데, 으로부터 B부품을 수령하고 60일이 지났음에도 이 아직 대금을 내리지 않았다는 이유로 에게도 대금지급을 하지 않고 있습니다

은 하도급거래 공정화에 관한 법률(약칭: 하도급법)의 보호를 받아 에게 대금지급을 요구할 수 있을까요?

 




II. 해설

 

1. 하도급법의 적용 대상

 

우선 중소기업자 은 중소기업자 과 거래를 하였기 때문에 같은 중소기업자간 거래에도 하도급법이 적용될 수 있을지 여부가 문제됩니다. 하도급법 제2조는 적용대상 사업자에 관하여 아래와 같이 규정하고 있습니다.

 

2(정의) 이 법에서 "하도급거래"란 원사업자가 수급사업자에게 제조위탁(가공위탁을 포함한다. 이하 같다수리위탁·건설위탁 또는 용역위탁을 하거나 원사업자가 다른 사업자로부터 제조위탁·수리위탁·건설위탁 또는 용역위탁을 받은 것을 수급사업자에게 다시 위탁한 경우, 그 위탁(이하 "제조등의 위탁"이라 한다)을 받은 수급사업자가 위탁받은 것(이하 "목적물등"이라 한다)을 제조·수리·시공하거나 용역수행하여 원사업자에게 납품·인도 또는 제공(이하 "납품등"이라 한다)하고 그 대가(이하 "하도급대금"이라 한다)를 받는 행위를 말한다.


이 법에서 "원사업자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다. <개정 2011.3.29., 2014.5.28.>

1. 중소기업자(중소기업기본법2조제1항 또는 제3항에 따른 자를 말하며, 중소기업협동조합법에 따른 중소기업협동조합을 포함한다. 이하 같다)가 아닌 사업자로서 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자

2. 중소기업자 중 직전 사업연도의 연간매출액[관계 법률에 따라 시공능력평가액을 적용받는 거래의 경우에는 하도급계약 체결 당시 공시된 시공능력평가액의 합계액(가장 최근에 공시된 것을 말한다)을 말하고, 연간매출액이나 시공능력평가액이 없는 경우에는 자산총액을 말한다. 이하 이 호에서 같다] 또는 상시고용 종업원 수가 제조등의 위탁을 받은 다른 중소기업자의 연간매출액 또는 상시고용 종업원 수보다 많은 중소기업자로서 그 다른 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자. 다만, 대통령령으로 정하는 연간매출액에 해당하는 중소기업자는 제외한다.


이 법에서 "수급사업자"란 제2항 각 호에 따른 원사업자로부터 제조등의 위탁을 받은 중소기업자를 말한다.

 

위 하도급법 제2조는 법의 적용대상을 중소기업기본법 등을 통하여 비교적 상세하게 규정하고 있기 때문에 법령만 봐서는 하도급법의 적용대상을 한 눈에 파악하기 어렵습니다


이해하기 쉽게 단순화 시켜 설명 드리자면, 하도급법 제2조는 이 법의 적용 대상을 크게 대기업과 중소기업간의 거래 중소기업과 그 보다 규모가 작은 중소기업간의 거래로 규정하고 있습니다


여기서 중소기업에 해당하는지 여부는 중소기업기본법과 동법 시행령에 의해 판단할 수 있는데, 대략적으로 상시 근로자 수가 1천명 이상 자산총액이 5천억 원 이상 자기자본이 1천억 원 이상 직전 3개 사업연도의 평균 매출액이 15백억 원 이상 등 이 중 어느 한 가지 항목에만 해당되어도 중소기업법상 중소기업에 해당되지 않습니다.

 


또한 중소기업자라고 하더라도 규모가 크지 않은 경우에는 원사업자에 해당하지 않아 하도급법의 적용을 피할 수 있습니다. 건설위탁의 경우 시공능력 평가액이 30억원 미만, 제조 / 수리 위탁의 경우에 연간 매출액 20억원 미만 등의 경우에는 중소기업자라고 하더라도 원사업자에 해당하지 않습니다.

 

결국, (원사업자)(수급사업자)은 모두 중소기업자이기 때문에 보다 연간매출액 또는 상시고용 종업수가 더 많은 경우라야 하도급법이 적용될 수 있으며


그렇다고 하더라도 본건은 제조 위탁의 경우이므로 만약 의 연간 매출액이 20억원 미만인 경우 은 하도급법상 원사업자에 해당하지 않게 되고, 역시 하도급법의 보호를 받기는 어렵게 됩니다.

 




2. 대금지급

 

사안이 하도급법의 적용을 받는 것을 전제로, 발주자인 이 원사업자인 에게 대금을 지급하지 않는다는 이유로 은 수급사업자인 에게 대금을 지급을 지연해도 괜찮을까요


만약 사이의 거래약정서에 대금지급 시기를 목적물 인도 시기와 관계 없이 발주자 이 대금을 지급하는 때등으로 약정한 경우에는 어떨까요.

 

우선 하도급법 제13조는 하도급대금지급 등에 관하여 아래와 같이 규정하고 있습니다.

 

13(하도급대금의 지급 등) 원사업자가 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우에는 목적물등의 수령일(건설위탁의 경우에는 인수일을, 용역위탁의 경우에는 수급사업자가 위탁받은 용역의 수행을 마친 날을, 납품등이 잦아 원사업자와 수급사업자가 월 1회 이상 세금계산서의 발행일을 정한 경우에는 그 정한 날을 말한다. 이하 같다)부터 60일 이내의 가능한 짧은 기한으로 정한 지급기일까지 하도급대금을 지급하여야 한다.

 

, 은 에게 목적물수령일로부터 60일 이내에 하도급대금을 지급하여야 하고, 이 대금을 내리지 않은 경우라고 하여 달라지지 않습니다. 

하지만 발주자 의 대금지급 시 에게 대금을 지급한다는 내용이 거래약정서에 명시되어 있는 경우에는 다툼의 여지가 있습니다

이에 관하여 확립된 법원의 판단이 있는 것은 아니지만, 위와 같은 내용의 약정은 하도급법에 위반된다는 심결례와 해석이 속속 등장하고 있는 것은 사실입니다.

 

 

III. 체크리스트

 

수급사업자 입장에서 하도급법의 보호를 받기 위해서는


원사업자가 중소기업법상 대기업인지 중소기업인지 체크

원사업자가 중소기업인 경우 우리 보다 규모가 큰 중소기업인지 체크

원사업자가 우리 보다 규모가 큰 중소기업이라도 제조위탁의 경우 연간매출액이 20억 이상인지 체크

 

원사업자 입장에서는 하도급법의 적용대상이 되는 경우라면


대금지급 시기는 목적물 수령일(통상 세금계산서 발행일)부터 60일 이내로 지정하는 것이 안전

 


■ 건축 분쟁 관련 문의를 하실 분은 기업분쟁연구소(cdri ; http://www.cdri.co.kr)의 이구일 변호사(lgi@cdri.co.kr)에게 연락하시길.






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