조우성변호사의 인생내공 매거진

법무법인 한중 국제법무팀 리포트(2)

해외직접투자(FDI)시 유의할 점

(외국환거래법규 위반, 외국환거래법규 자진신고, 외국환거래법규 위반 제재, 

해외 입출금 금액 신고 관련)

작성 : 이나라 미국변호사

(법무법인 한중 국제법무팀 소속  http://ibtlex.com/)

해외직접투자 신고 전 유의사항을 살펴볼까요?

해외직접투자 신고 시에는 다음을 꼭 살펴보셔야 합니다.

• 신고 내용과 실제 투자할 내용이 일치해야 합니다.

      투자형태(지분투자 또는 대부투자), 투자주체(명의대여 및 차용, 공동투자인 경우 연명신고 

      여부), 신고한 법인과 다른 법인의 지분취득하는 경우 등

• 취득예정인 현지법인 주식 또는 지분의 액면가액과 취득가액이 상이한 경우 차액의 적정성을 확인하기 위해 전문평가기관,공인회계사 등의 해외 현지법인의 지분에 대한 평가서(의견서)를 제출해야 합니다.

• 이미 설립한 현지법인이 증자 등(증액투자, 무상증자, 현물투자 모두 포함)을 하는 경우에도 신규신고에 준하여 외국환은행에 신고해야 합니다.

• 다음의 제출 서류들을 준비해야 합니다.

해외직접투자신고서

사업계획서(투자자의 현황 및 현지법인의 현황, 구체적인 투자방법 등 기재) 

납세증명서

사업자등록증 사본(개인의 경우 주민등록등본)

법인 대표 신분증 및 법인 대표의 신용정보조회 동의서

이러한 신고 과정을 거치지 않아 외국환거래법규 위반이 발생한 경우에는 위반사실을 제재기관의 장에게 보고하고 필요한 신고절차를 사후적으로 완료한 후 거래 또는 행위를 할 수 있습니다.

만약 위처럼 신고를 하지 못해 외국환거래법규 위반이 되었을 경우엔 금융감독원에 자진신고를 하는 것이 좋습니다. 

자진신고는 다음과 같은 방법으로 할 수 있습니다.

• 금융감독원 인터넷 홈페이지(http://www.fss.or.kr)

[참여마당]-[금융범죄/비리/기타신고]-[불법외환거래신고]-[신고하기] 이용

• 우편 접수: 서울 영등포구 여의대로 38(우편번호 150-743)

• 금융감독원 방문: 외환감독국 외환조사팀 (02-3145-7947, 7948)

 그리고 이때는 다음의 서류들을 준비해야 합니다.

1. 위반 경위서 및 외환거래신고서류

2. 실명증표, 출입국사실증명, 관련 계약서, 자금 입출금 증빙

3. 사업자 등록증, 법인등기부등본, 최근 회계연도 결산서류

4. 기타 소명자료 등

만약 사전에 신고하지 않거나 사후신고를 하지 않았을 경우에는 외국환거래법규 위반이 되어 다음과 같은 제재를 받을 수 있습니다.

처음엔 복잡해 보이지만 대부분의 국내 각 시중은행에서 외국환거래 신고 및 사후관리를 하고 있으므로 은행의 외환담당 직원을 통해 자세한 정보를 알 수 있습니다. K 은행의 담당 직원에 따르면, 사후 신고는 각 은행에 구비된 정해진 양식을 작성하고 은행에서 금융감독원에 신고하여 처분을 기다리는 순서로 진행된다고 합니다.

금융감독원 관계자에 따르면 해외로 입출금 되는 모든 금액은 금융감독원에서 항상 감독하고 있으므로 꼭 신고하여야 한다고 합니다.

해외직접투자의 경우 사전 신고와 사후 신고 모두 과정이 다소 복잡하여 많은 어려움이 따릅니다. 진행과정에서 전문가의 도움을 바탕으로 법률적인 자문을 받으며 주도 면밀한 분석과 검토가 따른다면 외국환거래법규를 위반하실 일은 없으실 것입니다.

해외직접투자에 대한 자세한 상담을 원하시는 분들은 법무법인 한중 국제법무팀(info@ibtlex.com 또는 02-598-9021~2)으로 문의해 주시기 바랍니다.

법무법인 한중 국제법무팀 리포트(1)

해외직접투자(FDI), 어떻게 해야 할까? 

작성 : 주우혁 미국변호사

(법무법인 한중 국제법무팀 소속  http://ibtlex.com/)

최근(2015년 2월 12일) 기획재정부에 따르면, 지난해 해외직접투자(신고 기준)가 350억 7천만 달러로 전년(355억 9천만달러)보다 1.5% 감소했다고 밝혔습니다.

점차 감소하고 있는 해외직접투자액은 어려운 우리나라의 경제 상황을 보여주는 단면입니다. 더구나 내년도 세계경제는 미국과 인도의 경제가 회복됨에 따라 전년보다 성장할 것으로 전망되지만, 국제금융시장 변동성 확대, 유로지역 및 일본의 경기 침체, 지정학적 분쟁 위협 등 하방위험이 상존하여 해외직접투자가 증가할지는 불확실한 상황입니다.

그러나 해외직접투자(Foreign Direct Investment, FDI)는 단순한 자산을 투자하는 것이 아니라 경영 참가와 기술제휴 등의 목적으로 국내 기업에 도움이 되며 해당 국가는 고정자산을 형성할 수 있고 일자리가 늘어나는 등 서로 윈-윈(Win-Win)할 수 있는 좋은 경제 전략으로 알려져 있습니다.

외국환거래법 제 3조 및 시행령 제 8조에 의하면 해외직접투자란,

를 말합니다. 

지분이 10% 미만이어도 임원의 파견, 계약기간 1년 이상인 원자재 또는 제품의 매매계약 체결, 기술의 제공 도입 또는 공동연구개발 계약의 체결, 해외건설 및 산업설비공사를 수주하는 계약의 체결 등의 경우에는 해외직접투자에 해당합니다. 

또한 외국에서 법인이 아닌 세탁소, 슈퍼마켓 운영 등 개인기업을 영위하기 위한 투자도 해외직접투자에 해당합니다.

해외직접투자는 다음과 같은 단계별 이행의무를 갖습니다.

이 순서를 잘 지켜서 보고하면 됩니다.

그런데, 내가 투자하고 싶다고 해서 마음대로 투자할 순 없습니다. 이런 해외직접투자를 하는 경우 반드시 사전에 외국환은행의 장에게 신고를 해야 합니다. 그렇지 않을 경우 과태료나 거래정지 등의 행정처분을 받거나 징역 또는 벌금 등의 형사처벌을 받을 수 있습니다.

(외국환거래법 제 18조, 규정 제 9-5조, 제 9-9조)

해외 직접투자의 경우 사전 신고와 사후 신고 모두 과정이 다소 복잡하여 많은 어려움이 따릅니다. 진행과정에서 전문가의 도움을 바탕으로 법률적인 자문을 받으며 주도 면밀한 분석과 검토를 따른다면 외국환거래법규를 위반하실 일은 없으실 것입니다.

해외직접투자에 대한 자세한 상담을 원하시는 분들은 법무법인 한중 국제법무팀(info@ibtlex.com 또는 02-598-9021~2)으로 문의해 주시기 바랍니다.

조우성, 김민아 변호사의 프랜차이즈 리포트 (3) 

영업지역 축소 요구가 가능?

■ 질문

가맹계약 갱신과정에서 가맹본부가 영업지역 축소를 요구할 수 있나요.

■ 답변

가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(이하 ‘가맹사업법’이라 함)에 의하면,

• 가맹본부는 가맹계약 체결 시 가맹점사업자의 영업지역을 설정하여 가맹계약서에 이를 기재하여야 하고(제12조의 4 제1항),

• 이렇게 설정된 영업지역안에서 가맹계약기간 중 자기의 직영점을 설치하거나 가맹점사업자와 유사한 업종의 가맹점을 설치하는 행위를 금지할 것을 준수해야 하며(제5조 6호), 

• 구체적으로 가맹본부는 정당한 사유 없이 가맹계약기간 중 가맹점사업자의 영업지역 안에서 가맹점사업자와 동일한 업종(수요층의 지역적•인적 범위, 취급품목, 영업형태 및 방식 등에 비추어 동일하다고 인식될 수 있을 정도의 업종을 말한다)의 자기 또는 계열회사의 직영점이나 가맹점을 설치하는 행위를 하여서는 아니 됩니다(제12조의4 제3항)

따라서, 가맹계약 갱신과정에서 가맹본부는 위의 사유를 제시하여 가맹사업자와 협의하여 영업지역을 축소할 수 있습니다. 

그러나 가맹본부가 가맹사업법상 규정된 사유 없이 영업지역 변경을 강요하여 관철한 경우라면, 불공정거래행위로서 시정명령 및 과징금이 부과될 수 있습니다. 

■ 체크포인트

■ 프랜차이즈 관련 문의를 하실 분은 기업분쟁연구소(cdri ; http://www.cdri.co.kr)의 김민아 변호사(kma@cdri.co.kr)에게 연락하시길.

조우성, 배삼순 변호사의 상가임대차 리포트 (2) 

상가임대차의 월세 인상요구에 대해

■ 질 문

저는 서울에서 상가건물을 2년간 임차하고 있는 임차인인데(상가임대차보호법 적용대상이긴 합니다), 계약체결일로부터 1년이 좀 지나자 임대인은 저에게 현재 차임 250만 원에서 300만 원으로 50만 원 인상을 일방적으로 통보해왔습니다. 저는 무조건 임대인의 요구에 응해야만 하나요?

■ 답 변

1. 상가건물 임대차보호법(이하 ‘상임법’) 및 상임법 시행령은 보증금 또는 차임의 증액사유 및 증액의 상한선을 정하고 있는데, 그 내용은 아래와 같습니다.

즉, 임대인은 임대차 기간 중에 차임 또는 보증금이 임차건물에 관한 조세, 공과금, 그 밖의 부담의 증감이나 경제 사정의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 경우에 임차인에게 차임 등의 증액을 100분의 9 범위 내에서 요구할 수 있습니다만, 임대차계약을 체결한지 1년이 지나지 아니하였거나, 증액된지 1년이 지나지 아니한 경우에는 이마저도 요구할 수 없습니다.

2. 귀하의 경우에는, 임차건물에 관한 조세, 공과금, 그 밖의 부담의 증감이나 경제 사정의 변동으로 인하여 차임 또는 보증금이 상당하지 아니하게 되었다는 전제 하에, 임대차계약 체결 이후 1년이 지났기 때문에, 임대인의 차임 증액요구 자체가 불가능한 것은 아닙니다.

그러나 임대인이 차임 증감청구를 하는 경우에는 청구 당시의 차임 또는 보증금의 100분의 9의 금액을 초과할 수 없으므로, 귀하의 경우 임대인의 차임 증액 요구는 청구 당시의 차임 250만 원의 100분의 9인 22만 5,000원(=2,500,000 × 0.09)을 초과할 수 없습니다. 따라서 귀하는 임대인이 50만 원 증액을 요구하더라도, 22만 5,000원을 초과하는 부분에는 응할 필요는 없습니다.

3. 다만, 임대인의 위와 같은 상임법 제11조의 차임 증액청구권은 임대차계약의 존속 중 당사자 일방이 약정한 차임 등의 증감을 청구한 때에 한하여 적용되고, 임대차계약이 종료된 후 재계약을 하거나 또는 임대차계약 종료 전이라도 당사자의 합의로 차임 등이 증액된 경우에는 적용되지 않는바(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결 참조), 계약기간 만료 후 재계약을 하는 경우나 계약 종료 전 양 당사자가 증액 합의를 하는 경우에는 위 상임법이 정한 증액사유 및 증액의 상한선이 적용되지 아니하므로, 계속 위 상가건물을 임차하고자 한다면 임대인의 요구에 응할 수 밖에 없다는 점을 주의하셔야 할 것입니다.

■ 상가임대차 관련 문의를 하실 분은 기업분쟁연구소(cdri ; http://www.cdri.co.kr)의 배삼순 변호사(bss@cdri.co.kr)에게 연락하시길.

조우성, 조수연 변호사의 지식재산권 리포트(2) 

고객정보도 영업비밀인가?

● 질문 

고객정보도 영업비밀로 보호가 될까요?

● 해설

▷ 영업비밀은 공공연히 알려져 있지 않고 독립적으로 경제적 가치를 지닌 생산방법, 판매방법, 기술상이나 경영상 정보를 의미하며, 설계도, 매뉴얼, 연구개발(R&D) 정보, 배합 비율, 성분표 등 공개되지 않은 기술정보부터 고객명부, 판매 계획 등 경영정보까지 포함하는 개념이라 할 수 있습니다. 이러한 마케팅 전략, 고객 리스트, 기업의 기본계획 등과 같은 경영정보는 기술적 사상의 창작으로 보기 어려워 특허권의 대상이 되지 않는 대신 ‘영업비밀’(부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호)에 해당하는 경우에는 보호받을 수 있습니다.

▷ 영업비밀에 해당하려면 ① 그 기술이 공연히 알려져 있지 않을 것, ② 영업비밀 보유자가 상당한 노력을 들여 비밀로 관리하고 있을 것, ③ 그 정보가 상업상•공업상 경제적 가치를 가지고 있을 것을 요합니다.

▷ 고객 명부를 비롯한 고객관리 자료는 기업의 중요한 영업정보로 활용되어 왔고, 최근에는 이를 컴퓨터의 데이터베이스 파일로 보관하여 관리하는 기업들이 대부분입니다. 그러나 기업에 의해 비밀로 관리되고 있다는 사실, 그것이 외부에 공개되지 않았다는 사실만으로 모든 고객명부가 영업비밀에 해당하여 보호받는 것은 아닙니다

(관련 기사 참조-"영업비밀 평소 관리 안하면 보상 못 받는다"

http://economy.hankooki.com/lpage/society/201501/e20150126181323117920.htm

▷ 이에 대하여 우리 법원은 영업비밀의 대상인 특정 고객명부가 일반적으로 알려진 것인지 아니면 특정 산업에만 알려진 것인지 아니면 비밀성을 유지하기 위하여 특별한 방법을 동원하였는지 등을 가지고 판단하는 태도를 보이고 있습니다.

▷ 기업 차원에서는 고객정보를 쉽게 득할 수 있는 위치에 있는 영업부서 직원 특히, 직위가 높은 근로자와 경업금지약정을 체결하는 것이 좋습니다(예시 조항: 해당 근로자는 재직 중 지득하거나 관리한 회사의 영업비밀, 고객정보, 또는 영업조직 등을 이용하여 회사의 영업에 지장을 초래할 우려가 있는 일체의 행위를 하지 아니한다). 예를 들어, 영업부서 팀장은 단순 보조 업무를 하는 직원에 비해 기업의 영업비밀을 더 많이 알고 있고, 경쟁회사로 이직할 경우 그 피해가 막심할 수 있기 때문입니다.

● 정리 : 조 수 연 변호사

● 지식재산권 관련 질의가 있으신 분은 기업분쟁연구소(info@cdri.co.kr)로 질의주시길

조우성, 조수연 변호사의 기업분쟁연구소 뉴스브리핑 (2015. 4. 9.자) 

'의사 처방전과 다른 의약품'을 조제한 약사의 약사법 위반

▷ 관련기사

http://www.yonhapnews.co.kr/bulletin/2015/04/03/0200000000AKR20150403133400062.HTML

▷ 약사(藥事)에 관한 일들이 원활하게 이루어질 수 있도록 필요한 사항을 규정하여 국민보건 향상에 기여하는 것을 목적으로 하는 『약사법』을 위반하고 처방전을 발행한 의사의 동의 없이 다른 의약품을 대체 조제해 환자에게 제공한 약사에 대하여 법원이 벌금형(450만원)을 선고하였습니다.

해당 약사는 '서울 등 외지 병원에서 발행받은 처방전을 가지고 온 노인 환자들은 처방전에 적힌 의약품이 없으면 그대로 돌려보냈어야 했는데 차마 그럴 수 없어 대체 조제했다'며 선처를 호소하였고, 법원 또한 "국민의 건강에 직결되는 약사법상 규정을 장기간 위반한 사안"인 것은 맞으나, “대체 조제를 통해 특별한 피해가 발생하거나 부당한 이득을 챙긴 것으로 보이지 않아 약사법 면허 취소에 지장이 없는 벌금형을 선택했다"고 합니다.

▷ 관련 조항

조우성 변호사의 법 이야기

- 소송 없이 분쟁이 잘 종료된 케이스 하나- 

며칠 전 의뢰인께 분쟁 상대방에게 사과하는 것이 좋겠다고 말했습니다.

의뢰인은 '사과를 하게 되면 그것만으로도 내 책임이라는 걸 인정하게 되는 거 아닌가요? 그럼 너무 불리해지잖아요?'라면서 사과하는 것을 꺼려하더군요.

하지만 이번 건은 의뢰인이 잘못한 것이 맞고, 상대방은 감정적으로 다친 상태였습니다.

'책임의 자인(自認 ; admit)'과 '사과(apology)'는 차이가 있습니다.

자인은 내가 그 책임을 인정한다는 의미지만, 사과는 '이유가 어떻든' 상대방에 대해 미안한 마음과 유감을 표현하는 의미입니다.

특히 상대방이 감정적으로 많이 다쳐있을 때, 적절한 사과는 상대방의 격앙된 감정을 누그러뜨리는 데 큰 도움이 됩니다. 일단 감정적인 문제가 가닥이 잡히면, 그 다음에는 이성적인 대화가 가능해지고, 분쟁 해결도 그만큼 수월해 집니다.

"당신이 누군가에게 사과를 한다는 것은 당신이 잘못했음을 의미하는 것이 아니라, 상대방을 그만큼 존중한다는 의미이다." 

예전에 어느 책에서 본 문장입니다.

의뢰인이 제 조언을 수용하고 상대방에게 사과했는데, 그 후 문제를 해결하는 방향으로 가닥이 잡혔다는 것입니다.

사과에는 존중(respect)의 의미가 포함되어 있음을, 그리고 자신을 존중해주는 사람에게 끝까지 악감정을 품는 사람은 많지 않음을, 다양한 사건들을 통해 경험합니다.

조우성, 조수연 변호사의 기업분쟁연구소 뉴스브리핑 (2015. 4. 15.자)

펀드 가입자의 손해배상청구

* 관련기사  https://www.lawtimes.co.kr/Legal-News/Legal-News-View?serial=92280

▷ 펀드에 가입한 소비자가 금융기관이 위험성을 제대로 설명하지 않았다는 이유로 손해배상을 청구하려면 언제까지 해야 할까요? 즉, 민법상 손배배상청구권의 소멸시효가 3년(민법 제766조 제1항)인데 어느 시점을 기산점으로 하여 3년을 계산을 해야 하는 것일까요?

답은 ‘펀드 최종 환매일을 기산점으로 하여 3년을 계산하여야 한다’ 입니다.

▷ 서울고등법원(2014나33415)은 최근 “원고는 각 펀드의 환매일인 2008년 11월까지 투자원금 손실 손해를 입었고, 이것은 각 펀드가 예정하고 있는 위험이 현실화한 것이므로 늦어도 환매일에는 이러한 위험성과 함께 피고가 위험성에 대해 구체적이고 상세한 설명을 하지 않았다는 것을 인식할 수 있게 됐다고 봐야 한다”라고 하였습니다. 이는 펀드 투자자가 펀드 최종 만기일에 투자 손실을 입었다면 당시 금융기관의 설명의무 위반에 따른 불법행위를 인식하였다 할 것이므로, 그 환매일을 손해배상청구권의 소멸시효 기산일로 보아야 한다는 의미입니다.

▷ 여기서 잠시 사실관계를 살펴보면 이하와 같음을 알 수 있습니다.

원고 갑 등의 펀드 가입(2007년)-> 펀드의 최종 환매일 (2008년 11월) -> 갑 등이 은행직원으로부터 각서를 받은 날(2009년 1월) -> 갑 등이 뉴스를 보고 은행에 손해배상 책임을 물을 수 있다는 사실을 알게 된 날이라고 주장하는 날(2012년 7월) -> 갑 등의 우리은행에 대한 손해배상 청구의 소 제기(2013년 9월)

▷ 해당 사안에서 원고 갑 등은 환매일인 2008년 11월로부터 3년이 이미 경과한 시점인 2013년 9월에 소송을 제기하였던 것인데, 다른 모든 사정이 원고에게 유리하였음에도 환매일을 손해배상청구권의 소멸시효 기산일로 보아야 하기 때문에 결국 3년의 소멸시효가 완성되었다는 이유로 원고가 패소한 것입니다.

만약 갑 등의 주장과 같이 “2012년 7월 위험성 설명의무 위반에 대한 투자자들의 손해배상 사건이 뉴스에 보도되면서 비로소 은행에 손해배상 책임을 물을 수 있다는 사실을 알게 됐기 때문에 해당 시점부터 소멸시효가 진행된 것으로 봐야한다”면, “피해자가 금융이나 법률 전문가가 아닌 한 불법행위의 단기 소멸시효는 진행하지 않는다는 결과에 이르게 돼 소멸시효의 제도적 취지”(사회질서의 안정, 증거보존의 곤란구제, 권리태만자에 대한 보호가치의 부존재 등)가 몰각되게 되기 때문이라는 것이 담당 재판부의 입장입니다.

▷ 관련 조문

조우성, 조수연 변호사의 기업분쟁연구소 뉴스브리핑 (2015. 4. 16.자) 

보복운전과 『폭력행위 등 처벌에 관한 법률』

☞ ‘기업분쟁연구소 뉴스브리핑’은 시사뉴스를 통해 다양한 법 조항과 관련 문제점을 고민해 보자는 취지에서 진행하는 기획입니다.

* 관련기사 : http://www.ytn.co.kr/_ln/0103_201504040457273332_001

▷ 보복운전은 단순히 자신의 차량 앞에 끼어들었다는 이유 혹은 기타 사유 등으로 해당 차량의 진로를 방해하고 위협을 가하는 행위를 말합니다. 최근 우리 법원은 상습 보복운전자에 대하여 『교통사고처리 특례법』이 아닌 『폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭력행위처벌법’)』을 적용하여 실형을 선고하는 등 무겁게 처벌하고 있습니다.

▷ 최근 법원은 한 보복운전 사례에 대해 "위험한 물건인 승용차로 피해자를 협박했고 고의가 명백하다"며 해당 운전자에 대해 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단 흉기 등 협박)으로 징역 8월을 선고하면서(2014고단3297), "피고인은 피해자가 자신의 차량 앞에 끼어들었기 때문에 똑같이 행동한 것뿐이며 고의가 없었다고 주장하고 있지만, 검찰 조사에서 겁을 주려했다는 점을 인정하는 등 피해자를 협박하려는 고의가 명백하다"고 판시하였고, “지속적으로 자동차 운전과 관련한 범행을 저지르고 선처를 받았지만 범행을 반복”하였으며 "고속도로에서 차량으로 위협하는 행위는 생명과 신체에 중대한 위협을 가하는 것으로 죄질이 매우 중하다"는 입장을 취하였습니다.

▷ 폭력행위처벌법 제3조 제1항은 “ 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자”를 강하게 처벌하고 있는데, 이 때 '위험한 물건'에 자동차가 포함된다는 것입니다.

기존의 판례의 태도를 살펴보면 “‘위험한 물건’이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용•파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼•가위•유리병•각종공구•자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명•신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 '위험한 물건'이라 할 것이며, 한편 이러한 물건을 '휴대하여'라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있”기 때문에 견인료 납부를 요구하는 교통관리직원을 승용차 앞범퍼 부분으로 들이받아 폭행한 사안에서, 승용차가 제3조 제1항 소정의 '위험한 물건'에 해당한다”고 하고 있음을 알 수 있습니다.

▷ 관련 조항

조우성, 조수연 변호사의 지식재산권 리포트(1) 

"누가 제게 특허침해를 주장하는데 어떻게 대응해야 하나요?“

● 질문

예전부터 사용하던 방법인데 갑자기 A라는 사람이 자기특허라고 주장하며 사용금지를 요청해왔습니다. 어떻게 해야 하나요?

● 해설

▷ 특허권이란 기술적 사상의 창작물인 발명을 일정기간 독점적, 배타적으로 소유 또는 이용할 수 있는 권리 즉, 그 기능성 또는 기술적 사상을 보호하는 권리를 말합니다. 특허권은 발명을 보호•장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 하는 「특허법」의 적용을 받습니다.

▷ 동법에 따른 특허등록이란 특허에 관한 권리의 발생•변경•소멸•기타 특허권에 대한 사항을 특허청장의 직권이나 당사자의 신청 또는 법원 등 국가기관의 촉탁에 의하여 특허청에 비치한 특허(등록)원부에 기재하는 것을 말합니다. 이렇게 ‘산업상의 이용가능성(산업에 이용할 수 있어야 함)'과 '신규성(출원하기 전에 이미 알려진 기술이 아니어야 함)' 및 '진보성(선행기술과 다른 것이라 하더라도 그 선행기술로부터 쉽게 생각해 낼 수 없는 것이어야 함)'을 갖춘 것은 특허 등록을 함으로써 특허권을 부여 받게 되는데, 일단 특허권이 부여되면 설정등록된 날부터 특허출원일 후 20년이 되는 날까지 출원을 하여 등록된 국가 내에서는 그 권리자를 제외한 다른 사람은 권리자의 동의 없이 업으로서 그 특허발명을 생산, 사용, 양도, 대여, 수입, 양도 등의 행위를 하는 것이 금지됩니다. 이러한 행위들이 이루어 질 경우에 권리자는 그 행위자를 상대로 자신의 특허권 침해를 원인으로 한 민형사상 소송을 제기하여 구제받을 수 있습니다.

▷ 현재 질문주신 사안은 특허법 제126조 제1항에 따라 특허권자가 자기의 권리를 침해한 자 또는 침해할 우려가 있는 자로 추정되는 (특허 등록을 하지 않은)질문자에 대하여 그 침해의 금지를 청구한 것으로 보입니다.

질문자의 행위가 과연 특허권자에 대한 특허권 침해 행위에 해당하는지 여부가 쟁점일 것인데데, 특허권 침해로 보는 행위를 규정하고 있는 특허법 제127조를 살펴보면 사안과 같이 특허가 ‘방법’의 발명인 경우에는 “그 방법의 실시에만 사용하는 물건을 생산•양도•대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위”를 업으로서 하는 경우를 특허권 침해로 보고 있습니다. 질문자가 자신의 특허권을 침해한 사실은 원고인 특허권자에게 그 입증 책임이 있으며, 재판부는 발명의 목적, 구성, 효과가 동일한지 여부(고의, 과실 불문) 및 침해자가 업(業)으로 실시하고 있는지 여부(가정용, 연구용 제외)에 따라 판단을 내릴 것입니다.

▷ 이때 질문자는 특허권자에 대하여 소극적으로 ‘비침해항변’, ‘정당실시항변’을 할 수도 있으나, 어찌되었거나 침해자 입장에서 질문자가 시간과 비용과 노력을 최소화하려면 강력하게 대응할 것인지 아니면 온건하게 대응할 것인지를 신속하게 결정하여 역으로 소를 제기하여 적극적으로 대응할 수 있습니다. 이러한 적극적인 대응 방법으로는 ‘금지 청구권 부존재 확인소송’과 ‘선사용권 존재확인소송’의 제기, 그리고 ‘특허무효심판’의 청구 등이 있다는 점을 참고하시기 바랍니다.

(‘권리범위확인심판’을 청구하여 우선심판을 받아 보는 것도 침해여부를 객관적으로 판단하기 위해 취할 수 있는 방법이지만, 심판결과가 나오기까지는 상당한 시간이 걸리고 특히 모든 침해 유형에 대하여 심리할 수 있는지에 대한 논란이 있습니다).

● 정리 : 조 수 연 변호사

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