조우성변호사의 인생내공 매거진

조우성 변호사의 Must Know 시리즈

제목 : 계약서 작성 시 완전계약조항에 대해 알아두어야 할 4가지

° ‘완전계약조항’이란 계약서에 명시된 내용에 대해서만 서로 책임을 지지, 계약서에 명시되지 않은 내용, 구두로 별도로 합의된 내용에 대해서는 책임을 부담하지 않겠다는 뜻을 천명하는 계약조항이다.

° 원래 영문계약에서 자주 쓰이던 조항인데 요즘 국문계약에도 흔히 등장한다.

° 계약서에는 언급되지 않았지만 계약협상 책임자간에 서로 구두로 합의된 내용은 상대방을 구속할까? 우리 민법에는 ‘낙성(諾成) 계약의 원칙’이라는 것이 있다. 즉 서면화 되지 않고 ‘말로만 합의해도’ 상대방을 구속할 수 있다는 것이다.

° 때문에 계약서에 명시되지 않았어도 말로써 합의한 경우, 나중에 ‘이보쇼? 계약서에는 없지만 우리 그 때 협상하면서 말로 합의했잖아요? 왜 안 지키는 거요?’라면서 시비를 걸어오면 난감한 경우가 생긴다.

° 완전계약조항은 바로 이런 예측하지 못한 리스크를 피하기 위해 만들어두는 조항이다. 쉽게 말하면 ‘계약서에 있는 내용만 책임진다구. 그 외의 내용은 실무자까지 뭐라고 합의를 했든, 책임 안진다구. 알겠지?’라는 다짐을 하는 조항이다.

° 계약협상을 CEO가 전부 진행하는 것은 아니다. 대부분 실무 책임자가 계약협상을 진행하고 CEO는 나중에 계약서에 싸인을 하게 된다.

° 그런데 문제는 실무책임자가 상대방과 나눈 이야기들이 CEO에게 전부 전달되지 않는 경우가 많다는 점이다. 특히 실무책임자가 부주의하게 상대방에게 뭔가를 구두로 ‘약속’했음에도 그 내용이 ‘계약서’에 정확히 반영 안 될 경우 CEO로서는 계약서에 있는 내용만이 계약의 전부인 것으로 알고 계약서에 서명, 날인하게 된다.

° 하지만 나중에 상대방이 ‘보쇼! 당신네 계약 실무 책임자가 이런 내용도 우리에게 약속을 했단 말이요. 그러니 지키쇼!’라고 주장하면서, 실제 그 구두합의 내용을 입증(회의록 등으로) 한다면 CEO로서는 예측하지 못한 상황을 맞게 될 위험이 있다.

° 결국 완전계약조항은 실제 실무협상에 참석하지 않고서 서면 계약서에 서명, 날인만 하는 CEO에게는 안전판이 되는 조항이다. 이 조항이 있으면 CEO는 ‘무슨 소리요? 계약서에 그런 내용이 없는데 왜 우리가 그걸 지켜야 한단 말이요?’라고 반박할 수 있다.

° 완전계약조항은 시중에 여러 가지 문구가 사용되고 있으나, 위 1, 2의 목표를 달성하기 위해서는 좀 더 엄격한 문구를 기재하는 것이 좋다. 다음과 같은 문구를 삽입하기를 추천한다.

“본 계약 이전에 갑과 을 간에 체결되었던 서면 혹은 구두계약은 본 계약으로 완벽하게 대체되며, 본 계약 내용과 배치되는 갑, 을 사이의 서면, 구두계약은  당사자 사이에 효력이 없다. 

아울러 갑, 을은 본 계약 내용에서 언급되지 않은 다른 내용의 합의가 있다는 것을 이유로 그 내용을 상대방에게 주장할 수 없다. 

이는 계약의 엄격성을 유지하기 위한 불가피한 조치임을 계약 당사자는 충분히 인지한다.”

조우성 변호사의 Must Know 시리즈

제목 : 계약을 단순히 말이 아닌 ‘서면’으로 체결해야 하는 이유 3가지

° 우리 법은 ‘낙성(諾成)계약의 원칙’을 따르고 있다. 즉, 굳이 서면으로 쓰지 않고 말로 승낙만 해도(서로 동의만 해도) 계약은 성립한다고 본다는 것이다.

° 하지만 이는 어디까지나 이론적인 것일 뿐, 실제 분쟁 과정에서는 만만치 않다.

° 보통 계약의 분쟁은 ‘나는 그런 계약 체결한 사실이 없어요’ 내지는 ‘계약을 체결한 바는 있지만 상대방이 말한 그 내용대로 체결한 것은 아니예요’라는 식으로 상대방이 부인할 때 발생하는 경우가 많다.

° 이 경우 계약의 성립 자체 또는 계약의 내용 자체를 주장하는 측에서(원고) 계약의 존재와 계약의 내용을 입증할 책임(입증책임)이 있다. 그런데 이를 입증하지 못하면 그런 계약은 존재하지 않는 것으로 판단받게 된다.

° 쉽게 말해서 상대방이 오리발을 내밀 때 이를 반박입증하지 못하면 아무리 말로 계약을 체결했다고 하더라도 증거가 없어서 법원으로부터 인정받지 못한다. 때문에 훗날을 대비해서 계약서 형태로 증거를 남겨 두어야 한다.

° 계약을 체결한 뒤 양측에서 당초 합의한 대로 잘 굴러가면 무슨 문제가 있겠는가? 그런데 그렇지 않은 경우가 많다. 당초 합의한 것과는 달리 삐걱대기 시작한다.

° 이 때는 상대방의 시정을 요구하기 위해 내용증명 등을 보내야 한다. 그러기 위해서는 ‘당신은 계약서 00조에 따라 이러저러한 의무를 지고 있는데 이를 제대로 이행하지 않고 있다. 당장 시정하라.’는 문구를 써서 보내야 한다. 그런데 이런 합의의 내용이 단지 구두로만 되어 있으면 상대방에게 정확한 요청을 하기가 어렵다.

° 더 중요한 것은 우리측에서 그런 요청을 해도 상대방은 ‘우리가 언제 그런 합의를 했냐? 왜 넌 네 멋대로 합의 내용을 변경하냐? 내가 기억하고 있는 것은 다르단 말야!’라는 식으로 발뺌을 할 수 있다. 이런 상황이 되면 아주 골치아파진다.

° 처음 계약을 체결할 당시야 서로 간이라도 빼 줄 정도로 행동한다. 하지만 막상 계약을 체결하고 일이 진행되다보면 그 마음이 변한다. 그 때는 결국 남아있는 계약서로 상대방에게 요구할 수밖에 없다. 그리고 이런 시정요구의 내역들이 나중에 법원에 가서도 유리하게 작용하는 발판이 된다.

° 시간이 흘러가면 기억도 흐릿해지고 마음도 바뀐다. 상대방에게 제대로 된 계약 이행을 촉구하기 위해서도 서로의 권리, 의무를 정확히 기재한 계약서를 남겨둘 수밖에 없다.

° 계약 체결 후 서로 간에 이견이 발생해서 법적 분쟁이 눈앞에 다가올 경우, 정식 소송에 앞서 상대방에 대한 가압류 조치 등으로 상대방을 압박하려는 시도를 염두에 두는 경우가 많다. 

° 이런 가압류 재판은 상대방에게 알리지 않고 우리가 법원에 신청을 해서 법원이 우리 말만 들어준 다음, 우리 주장이 타당하다고 인정하면 가압류 결정을 내려준다. 따라서 우리 주장이 상당히 그럴싸 해야 한다. 그렇지 않으면 법원은 가압류 결정을 내려주지 않는다.

° 가압류 결정을 얻어내려면 다음 사항들을 밝혀야 한다. ① 우리는 상대방과 이런 저런 내용의 계약을 체결했다. ② 그런데 상대방이 이 계약의 내용을 제대로 지키지 않고 있다. ③ 따라서 우리에게는 손해가 발생했다. 

그런데 이 세 가지 증명해야 할 요건 중에서 ①의 요건이 제대로 설명이 안되면 가압류 결정을 받아낼 수 없다. 바로 이 ①의 요건을 증명할 수 있는 가장 효과적인 증거는 바로 ‘계약서’다. 물론 ‘사실 계약서는 없지만 우리는 상대방과 몇월 멸일에 구두합의를 통해 이런 저런 내용을 합의했거든요!’라고 주장할 수는 있지만 한쪽 편의 말만 듣고 재판하는 가압류에서는 그런 일방적인 주장은 잘 받아들이지 않는다.

° 많은 분쟁의 경우 사전에 가압류를 받아두면 그 다음 ‘전투’에서 훨씬 유리한 고지를 점할 수 있다. 그런데 계약서가 없어서 가압류 신청을 못하거나 가압류를 신청하고서도 법원에 의해 받아들여지지 않는 경우를 보게 된다.

° 결국 계약서는 ‘나중에 상대방과 어그러질 때’를 대비한 안전판이다. ‘하늘이 무너져도 이 사람은 변하지 않을 거야’라는 사람과 계약한다면 물론 계약서는 필요 없으리라.

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- 계약서 작성편 - 

Q 1. 계약서와 약정서의 구별

부동산 개발업자가 제 부동산에 대해 일단 ‘약정서’를 쓰고 나중에 정식으로 ‘계약서’를 쓰자고 합니다. 약정서 상의 금액은 제가 만족하는 수준이 아닌데, 업자는 ‘약정서’는 임시적인 거라고 하네요. 진짜 그런가요?

A 1. 그렇지 않습니다. 

‘약정서’도 ‘계약서’와 동일한 효력이 있습니다. ‘합의서’도 마찬가지입니다. 실제 업무를 하다보면 ‘약정서’는 ‘계약서’보다는 효력이 약한 서면을 의미하는 것으로 착각하는 분들이 많은데 결코 그렇지 않습니다. 약정(約定)이란 말은 ‘약속(約)해서 정(定)한다’는 의미이므로 계약과 사실상 동일합니다.

약정서에 구속력이 없는 것으로 잘못 이해하고 일단 상대방이 원하는대로 체결해 주었다가 나중에 상대방이 그 약정서에 근거해서 약속을 이행하라고 소송을 제기하는 경우도 많습니다. 

Q 2. 구두(口頭)계약의 효력

상대방과 그냥 말로 계약을 했습니다. 친구지간이라서요. 그런데 이제 와서 계약을 부인합니다. 그리고 서면화하지 않았는데 그게 무슨 계약이냐고 하면서요. 말로 한 것은 안 지켜도 되나요?

A 2. 말로 약속한 것도 지켜야 합니다. 하지만 우리 쪽에서 계약체결 사실을 입증해야 하는 부담이 있습니다.

우리 계약법의 대원칙은 어려운 말로 ‘낙성(諾成)계약의 원칙’이라고 합니다. 즉 굳이 서면으로 계약서를 쓰지 않고 말로 약속을 해도 그것만으로 계약의 효력이 발생한다는 것입니다. 귀하의 경우 친구분과 말로 했다 하더라도 확실히 약속을 한 것이라면 계약이 이미 성립한 것이고, 친구분은 그 약속을 지켜야 합니다. 그런데 만일 친구분이 계속 약속을 지키지 않을 경우 귀하는 법원에 소송을 제기할 수밖에 없는데, 법원에서 소송을 하게 되면 그 때는 귀하가 ‘계약이 체결된 사실’을 입증해야 합니다. 다시 말해서 ‘저 친구와 내가 언제 어디서 만나서 이런 내용에 대해 구두로 합의했다’는 사실을 입증해야만 합니다. 하지만 서면이 없으니 입증이 쉽지 않겠지요. 만일 그 자리에 동석한 사람이 있다면 그 사람을 증인으로 불러서 입증할 수는 있을 것입니다.

정리하자면, 구두로 합의한 것도 계약으로서의 효력이 있지만, 상대방이 이를 부인할 경우에는 귀하가 이를 입증해야 한다는 점에서 어려움이 있습니다. 바로 이런 이유 때문에 나중을 대비해서 서면으로 계약서를 작성하는 것이지요.

Q 3. 계약 협의 내용을 녹음한 경우의 효력

3달 전에 친구와 계약을 했는데, 아무래도 친구지간이라 계약서 쓰자고 하면 좀 꺼려할 것 같아서 대신 친구와의 대화를 제가 녹음했습니다. 그 녹음에는 친구가 저와 구두로 합의한 내용이 다 포함되어 있습니다. 이제 와서 친구가 계약 체결 사실을 부인하고 있는데, 그 때 녹음한 것을 증거로 쓸 수 있을까요?

A 3. 증거로 쓸 수 있습니다.

우리 계약법은 ‘낙성(諾成)계약의 원칙’이라 해서 구두로 합의한 것도 계약으로서의 효력이 있습니다. 만약 상대방이 이제 와서 자신이 구두로 합의했다는 것을 부인한다면 녹음한 내용을 속기사 사무소에 가서 ‘녹취록’으로 만든 다음 법원에 증거로 제출하면 계약의 효력을 인정 받을 수 있습니다. 실제 소송 실무에서는 이와 같은 녹취록이 자주 증거로 제출됩니다.

Q4. 상대방 동의를 얻지 않는 대화 녹음이 문제가 되지 않는지?

3번 질문에 대한 답변을 듣다보니 의문이 생겼습니다. 상대방과의 대화를 상대방 동의를 받지 않고 녹음했는데, 위법이 아닌가요?

A 4. 상대방과의 대화를 녹음하는 것 자체는 위법이 아닙니다.

‘통신비밀보호법’ 제3조에는 ‘타인간의 대화를 몰래 녹음하지 못한다’라고 규정되어 있으므로, 갑과 을의 대화를 병이 몰래 녹음하는 것은 통신비밀보호법상 처벌이 됩니다. 그러나 갑과 을의 대화를, 갑이나 을이 상대방 동의를 받지 않고 몰래 녹음하는 것은 법상 처벌하는 규정이 없습니다.

즉 상대방과의 대화를 몰래 녹음하는 것이 장려할 만한 일은 아니나 이를 ‘처벌할 규정은 없습니다’.